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【汉译世界学术名著丛书】法律与资本主义的兴起/ [法]泰格·利维 [复制链接]

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余翔东
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[法]泰格·利维《法律与资本主义的兴起》 -naj.omG|  
※ 纪琨 译 刘锋 校 zFR=inI  
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
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只看该作者 1楼 发表于: 2012-09-04
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法律的革命与革命的法律(代序)——论西方法制史的两个对立观点
  在70和80年代之交,相继有两本法律史著作出版:泰格和利维的《法律与资本主义的兴起》(1977),以及伯尔曼的《法律与革命》(1983,中译本已由北京大百科全书出版社在1993年出版)。这两本著作都是以西欧法律系统之形成为主题;都是大量文献实证研究的结果;甚至,它们所追溯的西欧法系渊源与及所列举的一些关键事件也大致相符。然而,令人惊讶的是,这两本著作所反映的观念,和所得到的结论却又可以如是之不同,乃至于截然相反。
  《法律与革命》是一本六百多页的巨著,书题中所谓“革命”是指11世纪末期由教皇格列高里七世对神圣罗马皇帝亨利四世所发动的授职权之争(Investi- ture Content),以及由此引发的全面政教冲突。此书的中心论旨(其实更是伯尔曼的划时代创见)是整个西方文化的形成,就是由这一争端所触发。在法律上,这争端导致对立双方对法理学的狂热研究,以及对古代法典的大肆搜索。
  1080年左右古罗马《查士丁尼法典》全书的重现,以及1087年伊内留斯(Irnerius )在意大利波隆那创办欧洲第一所法学院,从而推动整个西欧的法律教育和法学研究,产生伯尔曼所谓第一种现代科学的雏形(即法理学,特别是教会法理学),就是其最直接的结果。在政治上,这争端将教皇权威推到一个足以与神圣罗马皇帝以及各国君主相抗衡,甚至往往凌驾后者之上的地位。这神权与俗世权力的分立与不断斗争,导致激烈的政治辩论与动员,从而又推动政治蜕变,产生伯尔曼视为第一个现代国家的雏形,即教廷。此外,根本改变欧洲面貌与意识的许多重大事件,例如十字军东征、诺曼人征服英国和西西里岛、欧洲的急速都市化、远程贸易的开展等等,也都正是在11世纪下半期发生,而且可以直接或间接追溯到从教皇里奥九世(1049—1058)开始的教廷振兴运动,格列高里所发动的革命正是这运动的高潮。
  因此,伯尔曼认为,宗教理想是了解西方法学传统的关键;希尔布兰德(Hildebrand,格列高里的原名)革命是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法乃至现代较文明的刑法次第发展的原动力。很自然地,他的巨著就分为“教皇革命与教会法”以及“世俗法律体系的形成”这两大部分。
  在书的序言中他颇为沉痛地说:“我们无可避免地会感到欧洲、北美和其他西方文明地区在20世纪的社会分裂与社群解体。……这是与西方文明整体的一统性以及共同目的性之衰退密切相关的。……西方社会共同体的象征,即传统形象和隐喻,从来都是宗教性和法律性的。然而,在20世纪,宗教初次变成大部分是私人事情,法律则多少成为只是权宜之计。宗教和法律之间的隐喻关系已经割断了。……这标志着一个时代的终结。”
  那正好点出他心目中西方法律体系与宗教理想之间密切不可分割的关系,以及他对这一体系前途的深刻危机感。
  泰格(利维基本上是他的助手)的著作却有一个完全不同的主旨。它其实同样可以名为“法律与革命”,但他的“革命”则是指从11至19世纪八百年间资产阶级兴起——用他的术语来说这乃是一连串的造反(insurgency)——所依赖而同时又促成了的法理学(jurisprudence)革命。从思想脉络和目标来说,这一本带有强烈新马克思主义色彩但仍完全符合学院标准的学术著作,其实可以更贴切地名为“资产阶级造反法理学:它的历史与教训”。
  从这一个角度看,本书和《法律与革命》的分野是非常之清楚的:后者的重心是宗教理念对西方法系的影响,历史焦点集中于11至12世纪之间的政教冲突与思想蜕变这一大结(crux);至于其后的发展,包括现代社会的出现,则是作为新法制观念所自然产生的事物来讨论。本书恰恰相反。虽然它同样以11世纪为起点,并且明确指出当时罗马法之所以有系统地被发掘、收集、研究、发扬、大部分是教会学者的功劳。可是,书的重心却是商人(包括零贩、远航贸易商、银行家、工业家等各种不同身份的商人)对法律体系的影响乃至改造:他们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——先是封建领主,后是城市行会,最后是中央集权的君主——作顽强抗争,以达到建立本身宰制地位的至终目标。
  律师在这一过程中的身份既微妙而又尴尬,他们由于专业训练而养成的保守与中立态度,以及由于实际利益而与君主或商人发展出来的主从关系,无疑会产生内在冲突,这在书中有相当仔细的讨论。其中最突出,最令人感兴趣的,有两位截然相反的人物。第一位是13世纪法国包菲地区的郡守博玛诺瓦(Phillipede Beaumanoir),他是名著《包菲地区习俗志》的作者,以及王权扩张(相对来说也就是封建权利的压抑)的忠诚拥护者和鼓吹者。第二位则是英国16世纪的伟大人文与法律学者,名著《理想国》的作者,亨利八世的大法官,汤玛斯·摩尔(Thomas More)。他不但为贪婪无厌的商人之兴起以及中世纪秩序的崩溃而感到痛心疾首,而且更为了沉默抗议王权的无限扩张而在断头台上献出生命。这两位同样笃诚而又自信的君子迥然不同的心态,正好反映那三百年间经济结构变化对社会所产生的巨大冲击。
  提到摩尔,我们不能不想起英国历史上另一位著名的汤玛斯:12世纪的坎特伯利大主教贝克(Thomas Becket),他也同样是为了抗拒王权扩张而被另一位亨利,即亨利二世,手下的武士在大教堂中谋杀。奇妙的是,泰格居然完全没有提到贝克和他所牵涉的《克拉伦登宪章》法制争议。另一方面,伯尔曼的大著之中,贝克大主教占了整整一章,但摩尔的名字却又没有出现——最少没有在索引中出现。单单从这两位汤玛斯在这两本书中所遭遇的不同命运,我们就可以再一次看出两位作者立场之迥异了。
  当然,立场分歧的表现远不止此。由于商人阶层和法律体系的互动是个既反复又漫长的过程,所以泰格的着力点相当平均地分配在公元10001804年八百年之间:从威尼斯东方贸易的兴起,以至英国清教徒革命、光荣革命、启蒙运动、法国大革命和拿破仑法典等重大历史环节,书中都有详细讨论。而始终贯串这八个世纪法律蜕变的主线索,则是契约和产权观念的变化——也就是订立可强制履行的契约的自由之逐步确立;以及产权之走向绝对化,即它之脱离所有其他社会因素,成为纯粹属“个人”与“物”之间的关系。这两个发展,是现代资本主义法理学的基石,也是稍为关心现代政治经济学的读者都非常之熟悉的了。至于伯尔曼,他对贝克以后的历史发展是不感兴趣的:不但人人必然会想到的《大宪章》只是零零碎碎地提及,甚至英国17世纪初期那么关键的国王与议会斗争以及它法制史上那么重要的人物柯克爵士也同一命运,至于其他近代变革(例如法国大革命)就更不用说了。他这书的副题“西方法律传统的形成”无疑是经过周详考虑才采用的,但说“形成”而不说“根源”,等于间接否定了自从13世纪以来那么多重大事件的独立性与根本重要性,那自然不能不算是十分独特而令人震惊的观点。
  另一方面,泰格的纯经济法制史观虽然有很强的一致性和自洽性,但同样也留下不少令人感到疑惑的地方。这其中最明显的,也许是一个较公平、客观、尊重被告基本权利的刑事检控和审判制度的出现。正如他所指出,这基本上是17世纪英国清教徒革命的产物,而在法制史上是有重大意义的。
  但有人也许要问:这一发展和经济结构变化或资产阶级法权有什么内在关系?倘若的确有些关系,那作者就略过了而没有讨论,这是很奇怪的。我们倘若把视野再扩大一点,进而追问书中所谓17世纪英国资产阶级革命到底是怎么一回事,它的起源如何,那就不免十分尴尬了。因为作者不可能不知道,也不可能否认,这一革命通称为清教徒革命(这一名词上文为了方便而采用,其实是作者始终避免提及的),它虽有极其重要的经济和社会结构背景,但最直接,最主要的原因则是信奉新教的乡绅、市民、大众与具有强烈天主教倾向的几位国王,包括上了断头台的查理士一世和被逐出奔的詹姆斯二世的长期斗争。事实上,撇开了宗教,16和17世纪的欧洲历史,包括法制史在内,是否有可能全面了解?这一问题恐怕是泰格不愿回答的吧。
  也许,至终应该承认,宗教与经济,教皇与商人,对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力,我们不可能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的革命过程。
  可是,对于中国读者来说,在消解这两个观点的张力之外,还有另一个必然会浮现的问题。那就是,为什么同样的法律革命和演化没有在中国发生?更确切的问题应该是:法律在中国为什么没有像在西方那样,形成一个高度精密与思辩性的系统,并且以此形式流传、发展,和影响政治、文化、社会?明显的答案是中国的大传统重礼而不重法,讲求个人道德修养的儒家是主流,讲究刑律的法家自秦以后便失去势力,这与西方文明源头重思辩的希腊精神以及重法律的罗马精神迥然不同,遂导致后来的发展相异。
  这诚然不错,但为什么秦汉帝国与罗马帝国又有那么大的差异呢?我们不可忘记,成书于公元534年左右的《查士丁尼法典》其实已是一套法律文库,它不但包括历代敕令、律例,而且还有教材和大量案例、判词。它的英译本统共有4500页,约二百万字。相比之下,秦汉时代遗留下来的法律文献,委实少得可怜。此外,双方在法律观念上的差异,也是同样巨大的。汉高祖入关时的约法三章,所谓“杀人者死,伤人及盗抵罪”不但表现了对严密和繁复法津条文的恶感与不耐烦,更且反映了民法和商法上的巨大空白:契约、财产、买卖、借贷、婚姻……这些罗马法中有详尽论述的题材,在秦汉都根本不见之于律法,最少不被视为其重要部分。我们不能不承认,刑法(criminal law)几乎是正史中唯一有地位的法律,而且其关注点亦只限于刑罚之轻重,法网之疏密,至于刑法本身的理论基础、结构、自洽性等等则是罕有提及的。
  其实,东西方在法律观念与制度上的分歧起源远早于秦汉和罗马时代,甚至亦远早于罗马的《十二铜表法》(449B.C)。我们只要翻开地中海和中东文明(这我们现在知道是希罗文明的源头之一,另一源头是埃及)的介绍,就可以知道,查士丁尼实在是源远流长的一个法制传统的集大成者。在他之前一千年,希腊的梭伦(Solonn)就已经以颁布成文的木板法(约592B.C)于公众大堂并且组织“全民法庭”知名,那比子产铸刑而受到批判(536B.C)要早大约六十年。但梭伦也并非始创者:在他之前千余年,巴比伦第一皇朝的汉谟拉比(Hammurabi)就已经公布了详尽的,包括合约、财产、婚姻、离婚、遗产、专业者(例如外科医生和建筑师)失职、法庭程序等等各种事项的法典,它的时代(1700B.C)要比中国史书仅有极简略记载的《甫刑》(周穆王时代,公元前10世纪左右)早七百多年——那相当于先商时代,当时中国是否已经有早期文字,尚有争议。这部刻在2.3米高黑色玄武岩上的重要法典原件在巴黎罗浮宫展览,是所有访客都可以见到的。甚至,汉谟拉比也还非源头,他的法典其实是苏末(Sumerian)与闪米特(Semites)传统的融合。在他之前一千年(2700B.C),两河流域的苏末文化已经遗留下大量正式田地和奴隶售卖契约:在公元前2350—1850年间,苏末人不但编纂了两部流传至今的法典(所谓Ur- Nammu 和Lipit Ishtar法典),而且还为我们留下数百宗法庭案例和详细的法庭组织和程序记载。
  换而言之,一个有大量文书记录,并且是高度发展的农业与商业混合文明早在中国三王五帝的传说时代就已经在西亚出现了,波隆那的伊内留斯和他的门徒在11世纪所秉承的,是一个已经累积了将近四千年之久的成文法律传统,它比中国最早不超过韩非子时代(280—233B.C)才逐渐出现(而其后又一直缺乏发展空间)的法学要丰富、精密、深刻得多,是自然而不足怪的。从这一个历史发展的角度去看,我们对于东西方之间法学的差异,以及中国今后法律现代化所必须经历的途径,当会有一个更为平衡和全面的看法吧。
陈方正
1996年6月
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前言
  泰格和利维在本书中,从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手,探讨了现行法律的发展渊源。故事从早在11世纪城市商人生活的肇端,一直讲到资产阶级法理学在18世纪取得胜利。着重之点在于法和各种法律制度如何反映统治阶级的利益,以及它们如何以新社会阶级逐渐取代旧有阶级的社会变革。作为史学著作,本书乃是引人入胜的记叙。它将增进所有律师和法学研究者对法律的理解,所以阅读并熟悉它是大有裨益的。
  本书还具有更为广泛的含义。我们之中关心美国社会变革的人,尤其是法学界同仁,都曾忽视某些中心问题。很明显,目前我国也像大多数西方工业国家一样,正处于一个过渡时期。问题日益增多,而解决的办法则似乎不可能在传统资本主义制度构架内找到。新秩序不论是否像泰格和利维所信的那样将成为马克思社会主义式,它势必带有更多的集体主义色彩,将以某种新觉醒为依据,并可望包含某种个人自由的制度。正是这一社会变革过程,以及我们最终命运的逐步形成,才导致当前所面临的严峻问题。
  法规和法律制度在过渡时期能够起到什么作用,在新事物体制之中将会占据什么地位呢?没有疑问,我们的法律制度一直是西方社会的一大特色。而且,正如泰格和利维所指出,法律思想从来不是社会统治集团所独占的财产;相反,凡是觊觎国家权力的集团,向来是依据法律的规范体系,来制订它们的抨击计划的。这一点不大可能会有改变。新秩序不可能代表与过去的完全决裂。它必须从现有各种安排里面发展出来,从而到最后,将会有更多旧观念、态度和制度融合到未来秩序中去。我们因此可以指望,新社会就凭依靠法律作为控制社会不可缺少的手段,仍将显著地表现为西方式而不会是,比方说,中国式的。
  那么,法律又怎样能够在现有体系以内加以利用,藉以促成社会变革呢?泰格和利维明确指出,我们的法律体系本身就适合于这一用途。在流行法律思想体系中得到维护的各种权利,不论是财产和契约权利,还是个人权利,都是用普遍通用词语表述的;它们可被社会一切分子要求享有。这个体系里面必然存在许多缺漏和模糊之处,是可以灵活运用的。法律制度的事实依据改变之后,法律常会产生脱节和矛盾,这就要求由变革来解决。法规要由受过专门训练的律师阶级来解释,他们是倾向于发展自己的能动性的。一个正在兴起的集团能够利用法律体系中这些特点,发展出像泰格和利维所称的“造反法理学”。但是,这究竟是怎样实行的呢?什么事物会推动社会变革,什么事物只不过是支撑那些尚存的过时制度呢?
  参与这种过程的律师,是处在什么地位呢?那确实很模糊。一方面,律师必须在现有体制起作用,否则就会失去影响,或许还会失去律师本身的地位。另一方面,他或者她对于重要社会变革又负有义务。有很多律师都曾为这个问题感到苦恼,它至今仍是一个十分严重,令人进退两难的问题。
  一个向旧秩序进行挑战的集团,怎样开始详细阐明自己的法理学呢?假定法律在西方社会起中心作用,该集团就必须着手解决这问题,那是显而易见的。又正如泰格和利维所指出,一个日益增长的持不同政见的意识形态,将会对于它在取得国家政权后所要付诸实施的法律体系产生很大影响。那么,它能采取一些什么手段,来向尚在运作的旧体制引进它的思想呢?诸如社会的各种生产力量应当怎样部署,在一个集体主义社会中怎样保持某种个人权利制度,以及怎样使一种社会群体意识产生,等等。
  遇到以财产和契约权利为一方、以个人权利为另一方的纠纷时,对法院施加压力,迫使审判员起作用。这两方面是有差别的,这种方法可取吗?新兴资本家阶级当初具有的法律思想将重点置于确保资产阶级在下列两个方面的利益,第一方面是赢得物质上的优越地位,另一方面则以取得国家政权为首要。现今却正是资本家权势集团谋求对个人权利制度和持不同政见集团加以限制,后者对于保持和扩大个人权利制度,有着很大利害关系。是否可以据此而认为,这个时期法院所起作用,主要就是关注个人权利制度呢?对于向财产和契约权利制度引进变革,法院是否已经无能为力呢?或者,对于由资产阶级思想意识推断出来,关于争取物质的平等和分享国民财富等等要求,法院又是否能够作出回应呢?
  最后,公民要想维护自己的传统权利,反对政府干涉的言论和信仰自由,反对与政府交易时受到不公正对待,并反对在法律面前遭到不平等待遇,他们要求法院予以保护是否就足够呢?或者,如果要实现个人权利制度的种种理想,是否现在就应当将法律体制纳入积极(反歧视)行动的轨道呢?
  《法律与资本主义的兴起》并不回答所有这些问题。然而,本书探讨了法律和律师在封建主义向资本主义过渡时曾经起过的作用,大大有助于弄清上述问题。认真关心社会变革的每一个人,不论是法学研究者、法律专业工作者还是普通公民,定会发现阅读这本书既令人兴奋,又有启发。
汤玛斯·埃默森
写于康涅狄格州新希文市
1977年1月
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只看该作者 3楼 发表于: 2012-09-04
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鸣谢
    我们对拉比诺维茨(Louis Ralinowitg)基金会、伯恩斯坦(CanlU.Bevnstein)和赛因鲍姆(StanleySheinbaum)给予资助,使我们的工作得以进行,受惠良多,谨表谢意。此项援助使我们能在牛津、波隆那、格拉斯、尼斯、埃克斯昂普罗旺斯、日内瓦、伦敦、巴黎、威尼斯、坎城、都柏林、伯克利、洛杉矶以及其他地方从事调查研究工作。
    本书原稿由法国蒂涅市的阿维斯(PamelaOvis)以及威特科斯基(CarolWitowski)、弗莱厄蒂(MauraJ.Flaherty)、瓦利基(RulhWalicki)和华盛顿市的曼内斯(LenoreMannes)打字、改错和校对清样(结果使我们得到很多宝贵的指点和意见)。布雷弗曼(HurryBnaverman )赞成本书,并耐心提供博识的建议:洛斯(SusanLowes)协助编辑工作,尤其衷心感谢。
    若要列举曾对我们给予帮助的所有人士和机构,将会需要数十页篇幅,偶尔疏忽遗漏也难免无礼,恕不冒此不韪。谢谢各位。
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只看该作者 4楼 发表于: 2012-09-04
导论
    我们在论述革命和法律时,力求从具体事件说起,然后才讲到一般原则和趋势。我们知道“历史的统一性在于,任何人试图叙述它的一小段,必定会感到第一句便扯破了一面无缝的大网。”波洛克和梅特兰告诫我们的话,一直在指导、甚至警告我们。本书描述欧洲资产阶级政权的崛起并探索它反抗敌视它的法律制度的斗争。我们更一般性地论证:法律变革乃是社会各阶级之间冲突的产物,这些阶级谋求把社会控制制度转变到适合于自己的目的,并将某种具体体制强加于社会关系之上以及予以维护。
  对我们来说,研究法律史——或者更确切地说是研究法理学史——最重要的任务是理解种种相互竞争的法学思想的内容,以及产生这些思想的利害关系,辩明一些彼此间思想冲突会导致革命性变革的不同集团,并阐述这类冲突怎样体现在日常生活之中。
  我们证明,法理学本身的任务乃是对受国家权力支持而支配我们生活的法规发生根本性变革的机制作出解释。我们若能完成此项任务,就可理解目前的法律体制,而且还会理解这体制如何必然并且行将为它现时面临的种种革命性挑战所改变。任何这类理解都必然会多少承认,今天的法规,乃是渊源于它们为之服务的一个阶级的革命性社会斗争。
  本书的由来相当容易追述。我们二人中一人数年前写过一篇书评,讨论目前国家权力结构所遇到的种种革命性挑战,文内杜撰了“报复法理学”这个名词。这篇书评成为一篇对今天社会变革运动进行分析的较长论文的基础,该文以《造反法理学》(“Jurisprudence of Insurgency”)为题,呈交加利福尼亚大学圣巴巴拉分校民主制度研究中心。随后又有一篇文章,即《社会主义的法律和法制》,讨论苏联、中国和古巴的革命派对法律思想的十分不同的运用。
  但是,讲授法律的一些经验使我们理解到,上述著作和思想遗漏了关于今天法律体制中的某些基本问题。我们中的一人曾在1965年所写的一篇论文中,简略估量西欧历史上的动乱及其对法律变革的影响。但是,我们需要仔细考察西欧的资产阶级革命,才能检验我们提出的关于法理学和造反的理论,并且说明我们今天生活中的种种法律规范,如何能够追溯到资产阶级崛起夺权的那些具体社会斗争,这样的法律史尚未有人用英文写过,因此我们便在前面提及致谢的各位帮助下着手撰写本书。
  我们原本设想,资产阶级法律思想的主要部分,曾在英国和法国的革命中出现,因此应该主要集中研究17世纪和18世纪。我们在英国和美国许多原始资料和第二手资料中摸索了一阵之后才懂得,资产阶级走向最后胜利的斗争实际上是在更早几个世纪开始的,即始于11世纪的城市起义。那些起义的故事不仅构成人类解放斗争一段激动人心的篇章,而且改变了我们对法律与革命之间关系的看法。
  我们在较早著作中曾把极大重要性归于公开革命对尚存法律思想挑战的阶段。我们后来在探索长达几个世纪的资产阶级斗争时,对于实质上是改良主义的种种倡议所起的作用,开始有较深理解,从而认识到其作用在于暂时改善一个持不同意见集团的处境,弄明白哪些是带有根本性的冲突,并将它们与较不重要的冲突区别开来;以及最后加重国家权力的某个现有执掌者与将要推翻它的集团之间的斗争这一焦点。
  然而,我们并非力图证明,法律变革,或者说法律思想的变化,引起了从封建主义到资本主义的过渡。任何一种社会体制,都要保存和维护自身而抵御敌人,并通过权力——说到底,也就是通过武力和武力威胁——来调整它的内部事务。它的正式法规基于这样一种前提:谁若不服从国家——亦即具有某种公共武力而被专门指定强制执行法律和命令的机构——发布的命令,他迟早不是受到武力强制服从,就是要因不服从而受到惩罚。任何集团要对社会进行激烈的变革——早期的商人就希望有这样的变革——总是首先要测验一下现存权力机构,看看它们会在多大程度上屈服,然后直接对国家权力机构发动攻击,建立自己的公共武力机关,制订出旨在确保本身利益的新法律和命令。
  因此,了解历史的一个方法是,对各种法律体制及其附加暴力工具的兴起、维护、变革和倾覆进行探索。然而我们必须注意,切莫从这类研究中得出过多的匆忙结论。13世纪时,在握有政治实权的上层贵族以及教会和王室眼里天下已经大乱,造反不断发生。大批隐修僧侣破衣跣足,走出富庶的教堂和修道院,鼓动僧俗人等反对罗马教会,失业武士进行高级抢劫勾当,逃亡奴隶与之结成强盗团伙,农民到地主家抢夺财物,而商人、城市居民或者说资产阶级——随便你怎么称呼他们——则已通过公开革命、颠覆破坏,以及经济欺诈等还不为社会上层理解的活动而大步前进了。所有这四个集团,不是处于法外,就是反抗法律的。
  我们通观8个世纪的情况之后,希望确实指出,是哪些力量和事件使得当时僧侣的运动必然要失败,使得那些趁火打劫的人只能够被贴上匪徒的标签,又使得资产阶级革命家终于获得胜利。
  我们相信,研究资产阶级对封建制度的造反,对于了解今天的法律至关重要,而且并非仅对法学家、法官和法学研究者是如此。我们还相信,并在本书第六部分反映出这种信念,我们这个时代的许多斗争在性质上也同样是革命性的,而且只有运用我们用来研究资产阶级革命的那些原则和分析方法,才能得到理解。
  我们在第一部分中,对资产阶级崛起执政和资产阶级法律的纲要,作了一个概论。从第二部分一直到第五部分,我们摸索了封建法律意识形态和资产阶级法律意识形态之间的斗争,从11世纪城市居民的起义开始,以迄英、法两国的革命为止。在第六部分,我们论证,只有通过“造反法理学”才能够解释和分析社会斗争在法律规范中的反映。
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第一部分 法律与资本家崛起
一、商人充当造反派
    公元1184年,在法国的新堡镇,革命派接管了主要建筑物,宣布抗议横征暴敛,反对限制他们从事劳动和贸易的自由。当局要求他们放弃“他们已经建立的……公社或阴谋圈子”,他们予以拒绝。直到一年之后秩序才完全恢复,尽管如此,有关阴谋、结党和秘密会社的种种谣言依然存在。用教皇的话来说,革命派都是“所谓布尔乔亚”,或者,用大主教的话来说,他们是一些 potentiores burgenes——“豪强商人”。
  这类故事在11世纪和12世纪的欧洲是人所熟知的,有时还得加上一些怨言,说造反派闯进主人或主教宅邸,不但喝光了酒,欺负眷属,还牵走牛羊等等。因此不足为奇,13世纪一位温文尔雅的法律史学家,菲力普·博玛诺瓦在提及这类起义时写道:“结伙危害公益实属弥天大罪,必须受到惩罚和报复。”
  中世纪资产阶级的这种革命派形象,现在我们看来或许不胜惊讶。对于现代西方读者来说,商人阶层的可敬是不言而喻的。“商人”一词早已成为平常用语,我们使用起来总是脱口而出,而绝少想到曾将这些人置于经济活动中心达许多世纪之久的法律体制。
  但是,约在公元1000年左右,商人在西欧初次出现时,其形象却有所不同。他们被称为Piespoudreux——“泥腿子”,因为他们带着货物徒步或骑马四处奔波,从这个镇到那个镇,从这个集市到那个集市,从这个市场到那个市场,一路售卖货物。在封建领主的大厅里,商人乃是嘲笑、侮弄、甚至憎恨的对象。那时候的许多流行抒情歌曲,既歌唱骑士的骁勇善战和偷情通奸,也歌唱他们如何掳掠商人。利润,即商人买进卖出的差价,在那时的社会被认为是不名誉的,那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功,敬重的是——用当时一份特许状上的话来说——“全仗辛苦和勤劳”过活之人。获得利润被视为高利贷的一种形式,人们因此认为,商人的灵魂是要进地狱的。对商人的憎恨来得稍晚,贵族需要现钱打仗和维持生活风采时,才发现商人比他们有钱得多。
  然而,就大部分情况来说,商人财富和势力之增长,乃是经由武力冲突而造成,其办法在地位已确立的阶级看来,简直是在闹革命,若按博玛诺瓦所言,实该处以长期监禁甚至死刑。商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏掠夺,感觉到必须确立保护经商的条件。一个或者几个人,配备精良武器,又娴熟于使用武器,就能够横越欧洲经营香料、丝绸之类轻便商品的生意,这类货品既值钱又便于携带,且交易时就可换得现款。这还是贩卖。若要从事有秩序而又是经常性的贸易,那就得要有一种制度,既可保证人身安全,又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。相对于进口货物贸易的制造业,则须有较高技术水准,也须有更受社会保障的商务制度。
  新兴资产阶级与法律之间的关系,有三方面。首先,就人们在封建生活环境下能够谈论法律的程度而论,那不是闭口不谈贸易之事,就是对之抱敌对态度。所以,从这方面来说,商人乃是社会的弃儿,他将法律体制——即发布各种受到习惯力量支持的命令的那个体制——看作是敌对和异己的。普通商贾贩夫,谋求与这种制度妥协,从而牟利。随着商人的人数增多和力量增加,这阶级具有法律意识的人就谋求证明在平衡的封建体制之内,贸易有其正当地位。他们也还谋求与封建法律协调,和寻找其虚弱之点。
  其次,商人扩大了活动领域,要创建一些商业机构——市镇、港市和港口、货栈、银行、制造厂等等,这样他便越来越在这片或那片领地上,同封建领主的经济和政治利益发生直接冲突。商人阶级同那些用以保护封建当权者而保持着的法律和习惯,继续不断地发生摩擦。从禁止或者限制向家族以外的人出售土地的规章——它有效地防止了土地成为商品——直到资产阶级政治和经济结社的大多数方式遭到禁止,冲突日益加剧和扩大,一直到资产阶级逐渐发现封建法律体制再也不可能屈从于他的意愿,便以某种付得起的代价来顺应迁就,或者逃避。
  最后,商人也有一些为本身而订立的法律,他们所形成的法律体系是为自身利益服务的。起初,他们成立了一些审判所,来处理他们之间的争执,后来又从教会和世俗两方面的王公权贵那里,强索或者骗取到种种让步,以便建立自由贸易地带。最后——这经历了数百年——他们横扫各国,夺取权力。资产阶级制订法律的过程包括在契约、所有权和诉讼程序等方面拟订和实施各种专门法规,这些法规,乃是在下列法律意识形态的背景下形成的:它把商人活动的自由认同于自然法和自然理性。为谋求法规能与比较自由的贸易相一致而进行斗争的人,并未宣称他们谋求付诸实行的那些原则是他们发现的。对传统的尊重不许可他们如此主张,而且,为法王菲力普三世御用写文章的博玛诺瓦还曾发出警告说,未经国王授权,严禁标新立异。毋宁说资产阶级寻求的是,对旧法律形式和原则,主要是古罗马的,赋予一种新的商业内容。
  资产阶级同法律相关的上述要素,并非与明确的历史时期相对应:从11世纪直到资产阶级于17至18世纪期间夺得权力,它们在西欧的每一个国家里出现。封建体制的崩溃是一个逐渐发展的过程,其间点缀着许多突然的和猛烈的起义,借用狄德罗的隐喻来说:
  大自然和我圣三一之神的统治(地狱之门也不能反其道而行)……是静悄悄地建立的。异乡神来到本地神的祭坛旁,卑恭地屈居一角之地。他慢慢安顿得稳固了。后来在一个晴朗的早晨,他用手肘推了邻居一下——叭哒!——那偶像便躺倒在地上了。
  这里应当说明一件事。在本书的探究中、正如聪明的读者可能已经看出的,“法律”(law)一词并无单一涵义。按照我们所描述的斗争中那些主角的用法,这个词在不同时期的意义是:(一)有权势者制订出来统治其属民而又得到有组织暴力支持的规则;(二)某个集团或阶级认为在一个敬神、或者至少是较好的社会里应该制订出来的规则;(三)一个民族从远古以来一直遵守的风俗习惯;(四)革命集团所发布的告示;(五)某个集团为它自己内部管理而制订的规则。但是,在日常语言中,法律也可指所有这一切,因此我们只能指望根据上下文,来弄清其意义。在本书最后一部分,我们将试图较为充分地讨论,在权力关系正在经受革命性变革之时,法律的意义是什么。
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
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余翔东
只看该作者 6楼 发表于: 2012-09-04
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二、新法制的背景
    资产阶级在18世纪为其本身设计的法律体制,主要是根据和承袭六个不同的法律体系。
  一、罗马法:它以各种形式再兴,并仍在遗留有其帝国军事扩张痕迹的整个西方世界具有古老文明的权威性。罗马法律思想曾产生种种法律关系形式,用以适应和促进与帝国各地通商。
  二、封建法,或称封建领主法:是规定臣服、统领、利用和保护等特殊关系的法规,这些关系是以领主和其臣属之间的封建人身约束为特征的。
  三、公教法:是西罗马天主教会的法规,教会认为它对世俗贸易的控制可以变化,但控制力始终很大。
  四、王室法:是推动建立早期现代国家者为求巩固势力而制订的法规,资产阶级则是这些立国君主的早期同盟,尽管这种同盟不牢固。
  五、商人法:是由罗马法衍生、但数百年来为适合专业商人需要而修订过的法规。在封建时代为某种身份的人制订一套专用法规的思想不像现代那么不稳定;因此中世纪商人争取一种由他们自己制订,为他们在城镇和各地每年每季集市上专用的法律。
  六、自然法:资产阶级的主张虽已早露端倪,但到17世纪才充分发展。它认为,最能为自由贸易服务的那一套法规,是永远正确,符合上帝旨意,也显然是明智的。
  这六类法律反映出各种现实权力格局。封建权力关系乃是七拼八凑而成,其间有若干世俗和宗教领主你争我夺,为取得每一片可耕或可居住土地及其居民进行剥削的权利而争斗。争得特别激烈的,是谁有权审判和从而建立法庭,因为罚款和审理费是一种最丰富的现金来源。所以中世纪商人在订约的同时,要考虑到好几种法律,而且急于获知,哪一个法庭有足够权力可使他的对方付清账款或者交付货物。1448年有一个来自格拉斯(今法国南部),名叫奥吉耶的杂货商,渴望向尼斯地方一个商人购进一批货物,他同意若因合同涉讼,可诉请以下法庭裁判:埃克斯账务审议厅(一所王家法庭);巴黎小城堡王家法院;格拉斯的市属法庭:马赛的商人法庭;教皇及教廷议事厅法庭;以及尼斯公爵直辖市法庭。这些法庭中的每一个法庭都可能要按照一种不同的法律来审理该项交易,而为奥吉耶起草合同的律师则须保证交易合法,也就是说要在上述每一个法庭中均可受到保护。
  正因为商人奥吉斯若不对各类法律的判例都有些了解,他就难以着手进行大宗买卖,所以我们要简论这几类法律。
罗马法
  到公元1000年时,西罗马帝国已消失了600年,但西欧人仍沿着可以回溯到凯撒奥古斯塔时代——即公元1世纪时的——道路走。罗马城市、罗马港口和罗马教堂的许多废墟,装点着各地的风景。受过良好教育的商人,——及其律师——都曾听说,随着罗马的征服,罗马法律和罗马商业随之而生,这包括以强制履行契约为手段而有买卖自由。就连主张用古代地方习俗来统治臣民的领主,有时在不知不觉中也承袭一些部分来源于罗马法学家的原则。对于教会以及期望君临全球的俗世君主,罗马帝国提供了一个有意识的组织模式。为了了解中世纪商人,我们必须从这些罗马制度里选出一些来仔细考察。
  就法律是一种受到国家权力支持的体系,我们不主张把罗马社会规定为第一个法治社会。中世纪的法律家也明白,情况不是这样,而且他们都能接触到关于更早期的社会,包括古代雅典社会的书面记载。但是,罗马不同于更早期的社会,它留下了一批丰富而又互不相同的法律文献。罗马商业导致一些中世纪商人及其律师认为有用法律的产生。而且,罗马法律后来又开始像我们还将见到的那样,得到教皇体制在俗世与宗教两方面的支持。
  罗马法律体系是在公元前5世纪至公元2世纪之间创建的。为了使这种法律的起源笼罩在神秘之中,并使它显得久经传统认可,罗马法学家意欲将每一项重要法律原则都溯源于“十二铜表法”。这部简明扼要的古代法规集成已难恢复原貌,但无疑是确曾存在过的。它在公元前450年左右的罗马共和国时期起草编订,伪托来源于种种不言而喻的原则,但实际是在研究了若干希腊城邦宪法以后编写出来的。“十二铜表法”仅仅概述了有关所有权、家庭和公民身份的一些最简单的法律原则,而且其特征均在于信赖巫术和宗礼议,以之作为法律诉讼程序的主要部分和产生义务的手段。这种“古典时期以前”的法律,保证了罗马人、尤其是创建罗马共和国各氏族成员的某些权利。
  我们在“十二铜表法”中初次见到关于债务、契约和民事罪行等法律观念的产生。这些观念后来又在无数中世纪特许状和习俗志(用文字写出来的风俗集成)中出现。早期罗马人,如同其他以氏族为社会基础的人一样,若亲属被谋杀或受到伤害,即以对杀人者的亲属施行报复来对付。对罗马人来说,从这种用暴力解决的办法前进一步,就是“和解条件”,即向受害者的亲属交付一笔款项或一批货物,同时举行庄严的仪式,承认有偿付义务。看来很可能,这种最古老的罗马和解条件所采取的形式,就是“十二铜表法”中所描述的“奈崇”(nexum)。它是债务人与债权人之间所产生的约束,由前者承诺服从后者,直到债务偿清为止。到“十二铜表法”时期,这种办法也被用来在任何债权人和任何债务人之间,产生扣押权,不管债务如何形成。
  当债务人——“奈西”(nexi)——对于使他们受制于债权人的法律渊源已经忘却,这很久远的约束仍一直保持全部原有效力。法国南部显然有罗马色彩的习俗,即承认这类契约,诸如1369年格拉斯的一个名叫哈西尔的放债者所持的一张债券,要求债务人万一不能偿清债务,便得从(35英里以外的)尼斯迁移到格拉斯居住,受他的指挥干活,直到偿清债务为止。格拉斯市的档案表明,哈西尔果真强制执行了这样的“人质”(hostgium)条款,他获得法庭的一道命令,要求他的债务人住进格拉斯监狱。
  按照“十二铜表法”,财产的有效出售或交换,必须严格遵循通称为“曼西帕乔”(mancipatio)的精细谈话和行为程式:
  在场须有不少于五位成年罗马公民,还须有一位具备同等资格、通称为“掌秤人”(libripens)的第六人,由他执掌一个青铜秤盘,按照“曼西帕乔”取得东西的一方,手持一枚青铜锭说:“我宣告这个奴隶‘依据罗马氏族成员所应享的权利’(exjure Quiritium)属我所有,他被我以此青铜锭和青铜秤盘买下。”然后,他用青铜锭敲响秤盘,再将它作为一种象征性代价,交付给按照“曼西帕乔”从其手中接受所购之物的那个人……据一位公元1世纪的法学家解释说,使用青铜锭和秤盘,是因为早先使用的只有青铜货币,其价值是称出来的。早期强制实施各种要求的罗马诉讼程序,也同样充满形式主义。原告须将申诉填入一张精细的表中,并向行政司法长官准确说出必须要说的话。例如,假定申诉的是要求偿付钱款,而长官对诉讼仪式感到满意,那末他将案件交付给一位指定审判员亦即“承审法官”(index)来作判决。“承审法官”的审判又要求原告和被告履行一套控诉和辩护程式。在氏族具有任何重要意义的时期过去以后很久,讼案的原告仍须发誓说,他对钱款或财产提出要求是依据罗马氏族成员所应享的权利(exjure Quiritium)。按照“十二铜表法”,邦外人(即非罗马人)是毫无权利的,他没有法定资格订立契约,拥有财产,或作出强制还债或履行义务的诉讼行为。
  诉讼程序和财产交换仪式,传播了氏族社会以及早期罗马共和国的神话。共和制度本身在公元前3世纪和2世纪罗马进行征服战争和扩张势力期间业已衰落,并随着凯撒奥古斯塔从公元前44年至公元15年组成帝国而正式告终。
  随着公元前3世纪和2世纪在地中海沿岸殖民而来的,是贸易大扩展,从而需要有更广泛的法律体系。仅只授权利予罗马人的法律制度,是不能用于对邦外人的贸易的。而且即使在地方性交易中,为农业经济制定的规则并未将大商人的利益包括在内,而他们的财富却以损害小农和手工艺人利益而增长。
  公元前367年,一个称为“最高裁判官”(praetor)的新官职为罗马商人而创设,他有权每年以告示方式宣布认可罗马人之间的诉讼。大约在同时,有些条约将通商权让与某些邦外人,并在诉讼仪式方面作了更改。另一些邦外人获准在“最高裁判官”面前提出申诉时自称为罗马人,而诉讼的对方则不准反驳这种声明。(十五个世纪后,英国法庭也采用同样办法,来获得对英国境外纠纷的裁判权,即准许诉讼当事人不容反驳地虚称有些外地是在英国境内。)
  公元前243年,又任命了一名“外事最高裁判官”(praetor peregrinus)来监督审理涉及邦外人的案件。通过这一行动,在其后两千年间,罗马法所跨出的这一步在商人意识中一再被津津乐道,原先的“最高裁判官”改称了“民事最高裁判官”(praetor urbanus),他的裁决是依据当时已存在的“市民法”(juscivile)。用公元1世纪的权威法学家盖尤斯(Gaius)的话来说,“市民法”是“一个民族为自己确立的,[因为]是它特有的……它是“市民(civitas)专用的法律。”
  另一方面,“外事最高裁判官”(jusgentium),用盖尤斯的话来说,是“自然理性在全人类之间所确立,是各民族一律遵循的法律。”
  认为罗马的一些法律概念可以适用于“各民族”还不能算是那么狂妄自大。罗马在公元前280年到公元前146年第三次布匿战役中毁灭迦太基期间,有力地征服了地中海沿岸大部分地区。以行贩、钱商、商人、地主以及保障他们利益的军队为主要人物的帝国阶级结构,正在迅速取代以村庄为基础的农业经济。推动这个体制运转的劳动力,主要是从征服地和殖民地征募来的奴隶和半自由人。统治阶级的权力能使这罗马国家实施容许进行贸易的商业法。他们在发展地中海贸易时所形成的习惯,正是那种法律最合理的基础。采用“万民法”一词正反映出新罗马统治阶级征服内外敌人的事实。
  然而,这“各民族的法律”却也并非单纯由罗马法学家制订和靠罗马军事力量执行的产物,它还带有同罗马人有过贸易和殖民关系的多种西方文明的痕迹。举例来说,用“定钱”(即达成协议时所付的小额货币或其他物品)来确定交易契约是受“万民法”承认的。这种钱币或信物的拉丁语名称是arrhoe 或arroe,源出于希腊文arrhabon。
  盖尤斯所说的“自然理性”比较费解。中世纪及其后的许多作家争相应用这个词,并从中寻找出自由贸易资本主义和立宪民主制的自然法哲学。16世纪和17世纪的法律理论家将“自然理性”等同于“自然法”或“上帝赐予的法律”,从而赋与罗马自由契约观念以普世适用性。“拿破仑法典”的编订者声称在“万民法”中发现了关于自由的自然法原则,还有一位19世纪美国最高法院的著名法官约瑟夫·斯托里,坚称美国各法院可以运用这种观念,来形成一套州际和国际的“自然”法。
  盖尤斯大概没有如此夸大的想法。对他来说,自然理性更可能是指久经许多民族奉行而对于商贸和制订法律的阶级来说是合乎情理的一些风俗习惯。
  “外事最高裁判官”所提出的许多变革承认和容许罗马新兴商业霸权的扩大;同时“市民法”与“万民法”并存,导致前者发生许多涉足契约、销售、所有权和诉讼程序的细致和普遍变革。
  到了设置“外事裁判官”时期,罗马法已经承认“单方约束诺言”:某甲可向某乙承诺(stipulatio)于某日交讨某货,而法律则对违反诺言提供补救办法。一份约定要在未来履行某事的契约称为待行契约(executory),它乃是一切近代商务交易的基础。在此以前,罗马法也像早期的盎格鲁撒克逊法和其他早期法律体系一样,只承认已生效的契约,它涉及面对面的交易,在达成交易之际与之有关的财物即按规定方式进行交换(这在罗马法中就是“曼西帕乔”仪式)。这类法律无须处理未履行的诺言;所需要的只是关于被窃商品的法规,或许还需要有关已售商品质量的法规。承认单方面的、具有约束性的待行诺言,是走向贸易自由的一步,因为它使商人在商业往来中得到较大灵活性。
  下一步是认可双边待行契约,包括涉及复杂的长期商务合作的契约。“万民法”承认并详细说明关于销售、租赁、寄托和合伙的双边契约,以及关于信托关系、亦即专门委托和信任关系商业概念。单方约束性的诺言与那种双方都有义务的双边契约的区别很重要的。单方面约束的义务,是由承担义务——交货、付款等等——的人,重复一套对诺言的有效性和强制履行性至关重要的言词而产生的。如果许诺者未能履行,那末因许诺受益人可以诉请强制履行或索取不履行诺言而受损失的赔偿。这类契约对甚至最简单的商业交易的实际情况也不大能够反映出来,因为通常总是一方承诺交货、另一方承诺在货物交到而且情况满意的条件下付款。如果一种法律体制只承认单方面的承诺,那末,这两种义务就必须分别承担,而且还须为了要求强制履行每一诺言而分别进行诉讼。举例来说,假定奥杰里尤斯(罗马的张三)没有交付他所许诺的布匹,因此尼吉狄尤斯(罗马的李四)就不付款,于是,每方都可对另一方进行有效的起诉,因为法制所涉及的仅仅是义务是否已经履行。但是,对买卖双方来说,商业的“自然理性”所需要的却是互相承诺的制度,以便在不履行诺言时可由国家通过法庭进行干预,命令每一方各向对方交付所欠,在必要时将双方所欠相互抵消。这一概念已列入“外事最高裁判”实行的重大改革之中。
  此外,罗马“最高裁判官”还大大扩大了他们权力的范围,增加可以施行补救的交易类型,修改契约形式以适应商业需要,并推行合理辩解(辩护)和作证的方法。这些诉讼程序在其处理契约和交换纠纷的范围内,也扩大适用于强制履行“bonae eidei(按字面解为诚信)契约”。在罗马法中,“诚信契约”属于最富弹性的契约类型,本来只适用于少数几种以特殊和信托为基础的关系,诸如监护人和受监护人的契约关系,涉及带有互相承担义务的双边协议等。可是,罗马“最高裁判官”却开始在“诚信”的前提下认识到有各种各样的商务安排据称也都是以“诚信”为依据,诸如商业结社或建立合伙关系,容许集资和分担风险等。信托关系可以包括在“诚信契约”之内,如“张三”有一笔钱无法投入市场,可将钱交托“李四”代他使用。如果诚信契约的一方未能履行约定,或者“张三”要查帐,那末,他向罗马“外事最高裁判官”起诉,就可获准强制履行义务,估计应赔款额,或由官方命令结清帐目。这类赔偿都要依据程式,即一种诉讼制度,与今天西方各级法院的诉讼程序非常相似。
  这种程式“最高裁判官”依据双方陈述而作的办案报告,虽然方式僵硬而且繁复,但与过去相比已更适宜于推究实情。这种报告同时也是“最高裁判官”对审判员,即“承审法官”的案情介绍。它以指派“承审法官”为开端,接着便是一段“纠纷摘要”(demonstratio),一段“争端说明”(intentio),然后是一项对“承审法官”在听证以后如何判决的“判案指示”(condemnatio),或者是一项指令,通过确定每一方所提要求之值并予以最终评断后,对双方有争议的要求作出调停与裁定。在“争端说明”和“判案指示”之间,“最高裁判官”还会简述引起答辩或反诉的抗辩——亦即exaceptio,replicatio,duplicatio ——等等。盖尤斯给我们举了一种“程式”的简单案例涉及出售一名奴隶的诉讼,双方当事人是“张三和李四”。这宗讼案所涉及的是“售让契约”(emptio renditio),这是最基本而又很重要的一种“诚信契约”。
  兹派某甲为承审法官。纠纷摘要:“张三”经向“李四”出售一奴隶。争端说明:若“李四”显然应付“张三”一万塞斯特斯。判案指示:着承审法官即行责令“李四”向“张三”交付一万塞斯特斯;否则宣判无罪。
  中世纪律师从罗马人承袭了沿用至今的以公司为“法人”这一概念,它指一个虚构的摹拟人,有权买进、卖出和请求法院强制执行其要求。法人组织容许集资经营,其资本积累能远远超过个人或合伙企业。区别在于:由各成员协议形成的合伙经营从法律角度看,始终是个人权利和义务的组合。要起诉合伙经营,请求法庭判决强制处置其成员的资产,就必须传所有合伙人到庭。而要使合伙经营者本身到庭,则一般必须以其所有成员的名义提出诉讼。但是,一个法人却将其股东的实体,化为本身的共同摹拟人格,“自己”就可被控诉或提出控诉,享有权利和承担义务。
  法人另一个引人注意的特点,就是其在中世纪开始采取的形式,乃是其股东或成员不负担入股数额以外的义务——这就是“有限责任”观念。一个富有的人可将其一部分财富投入一个法人,其余部分不会有受到损害的危险,万一法人经营失败,他无须以其个人的其余财产偿付法人无力偿付的债务。就罗马企业而言,法人是否曾以这形式存在,颇有疑问。西欧在许多世纪后,对于一般承认有限责任的原则,还存在很大分歧。但中世纪资产阶级思想家,却可以回溯到公元3世纪一位主要罗马法学家乌尔比安(Ulbian )说过的话,而不去注意他所写的或许只是罗马国家为某些特殊目的而产生的一个特殊的法人阶级。乌尔比安写道:“Siquid universi Atati,singalis non debetur,necquod debet universitatis singali debet.”——大意是,一个法人的财产和债务,不是其每个成员的财产和债务。乌尔比安还更进而强调这一点,说法人即使只有一个成员,亦成为有别于该成员的法律上的实体。诸如商业公司,中世纪城市,以及整个罗马天主教会,这形形色色机构所具有的法人特征,或许是导致乌尔比安的话成为所有罗马法学中受到最多评论的原因。
  “万民法”还对罗马法庭,尤其是对“外事最高裁判官”赋予权力,可以通过对同一案中提出的反诉下令审理,以合理的方式调停争端。例如,假定“张三”和“李四”在账务上有过一系列来往,互相进行过买卖,而“张三”指控“李四”对某次购货没有付款,“李四”则在同一讼案中提出反诉,指控“张三”在那一系列交易中曾有某次尚欠付款项。或者,假定“李四”曾以某货伪劣为由而未付款,而“张三”则诉清付款,那末,“最高裁判官”就可以下令在同一案中断定所欠数额和货品质量,而对“李四”则只能按其依法当付的数额判决。这看来十分粗浅,因为很难设想一种合理的法律制度,会要求将上述任何案件分作两案审理。可是英国普通法法庭直到18世纪,法国世俗法庭大概要到17世纪,都还不允许听取反诉。等到罗马法恢复并被吹嘘为“自然衡平法”和“良心法”,反诉权利才恢复。
  任命“外事最高裁判官”是许多办法之一,据此,一个无权扫除旧制度的新兴阶级,就能创造出与旧制度并行的新制度为自己的特殊需要服务。于是,为较早不同社会关系服务而创立的旧体制,便能迅速地被清除掉它一度含有的实质。它所实施的法律规范,为许多从新制度中借来的东西所渗透,而同时仍保持着它古老特性所赋予的尊严。因此,罗马“市民法”便始终保持着那个虚构之词,说它是从“十二铜表法”和古罗马共和国的立法承袭下来的,尽管它已被有财有势的新商人的工具——“万民法”逐渐压倒。到公元前150年,向“民事最高裁判官”提出诉讼的程序已变得同向“外事最高裁判官”提出诉讼的程序一样了。
  约在公元150年,罗马法学著述开始大量出版,后来它们成为中世纪罗马法知识的依据。这些由皇帝和法律学者撰写的著作,在西罗马帝国日渐走向结束时变得越来越枯燥无味,而且内容器乏。这些著作大批被编纂整理,摘要抄录,并按主题分类。罗马皇帝格雷戈里乌斯(Gregorius)在公元294年曾有这样一次编纂,包括的时期起自哈德良(Hadrian,117—138年在位),迄他自己在位之时;君士坦丁(Constanatine)和狄奥多西二世(TheodosiusⅡ)两帝,也曾下令进行以他们的姓氏命名的编纂工作。
  最著名、最完整、并对中世纪资产阶级最有影响的一部汇编《民法大全》(Corpus Juriscivilis),是在公元6世纪由东罗马皇帝查士丁尼(Justinian)下令编纂的。它共有三个部分:(一)法典本身,系自哈德良时期至公元553年的历代皇帝诏令:(二)“学说汇纂”,与前编相似,但包括公元1世纪至3世纪罗马帝国主要法学家和法律思想家的论著;(三)“法学阶梯”,这是为法律学生编纂的前两部分的内容摘要。尽管“法典”和“学说汇编”所选录的诏令和学说在时间上,都不早于公元1世纪,但其中多处为引证某特殊法规或惯例的古老性,而追溯到更早的古典罗马法律概念。对于最早的法学家例如盖尤斯尤其如此,他们的著作都在“学说汇纂”中引述。
  因此,查士丁尼法典的编纂并非创新,他完成的一项了不起的工作是把成千上万皇帝诏令和法学论著分类整理,通过选定公元533年通行的惯例或法规来消除矛盾,并使全部内容有了系统序列,按题归类于相应的法律范围如:契约法、所有权法、家庭法、诉讼法、犯罪法,等等。“民法大全”取材的原始资料绝大部分均已佚失:我们仅能从这部汇编的各页中获知其中一些。
  然而,查士丁尼仅是一位在君士坦丁堡当政的东罗马皇帝。他所编纂的这部法典在11世纪以前对西欧的商业惯例似未产生多大的影响。但这并不是说,罗马法律观念不再存在,尽管当时西欧大部分地区几乎没有需要运用这些观念的商业生活;它们仍然存在于地方风俗、寺院习惯,以及诸如《西哥德人罗马法》(Lex Romana Visigothorum)之类的不完全的法律集成。约在公元506年编成的这部法典被归功于权力基地在西班牙的西哥德人领袖阿拉里克二世(AlaricⅡ)。那时期有一些寺院,仍为罗马法律和拉丁学术的中心。但是在此时期,商业生活无疑随着公元476年西罗马帝国的覆灭而消亡,罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识便废弃不用了。
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余翔东
只看该作者 7楼 发表于: 2012-09-04
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封建法
  1789年8月11日,法国国民议会在革命胜利的第一阵狂热中发布公告,宣布“全部废除封建制度”。14年后,《拿破仑法典》的起草者谈到,“封建制度很多遗迹仍遍布法国国土”,而那是法典要消除的。800年以来,一直有许多商人生活在这封建制度之中,甚至还能兴旺发达起来。可是为什么突然发现必须不计一切代价摧毁它呢?要理解商人历时数世纪之久在顺应迁就与造反之间的犹豫不定,考察封建社会的某些方面是十分重要的。
  罗马人的商业军事帝国甚至在它处于公元最初3个世纪的鼎盛时期,就已包含将会使它倾覆的种种矛盾。奴隶劳动挖掉了自由劳动的基础,迫使手艺工人和小农生产者无业可干流浪城市,形成了许多骚乱中心。年轻的基督教会具革命性教义,在下属阶级散布不满情绪,激起当局对其信徒的镇压。沿帝国边境长驱直入的匈奴人,把大批人群赶出中欧,负担和费用日益沉重的官僚机构存在许多行政管理问题。交通运输、保护富人的能力、以及贸易的安全,都在公元3世纪开始减弱,帝国的繁荣即将随之而消失了。
  对于最靠近罗马地区的大庄园来说,唯一解决劳动力的办法是,将庄园部分领地出租给自由民或者奴隶,由他们承担在庄园主保留自用领地上的劳动,以此取得实物地租。在帝国边境,为求得帮助以防卫入侵者,罗马自由人被授予土地和“Coloni ”(移住民)身份,接受具有行政管理职权地主的监督。这些移住民以实物和劳动交付地租,并须参与保卫帝国的边境。某些地区若有可能,就邀请入侵者参与帝国联盟,藉以收买他们放弃侵略。这些“eederati”(联盟者)被授与土地从事耕种,他们宣誓保卫帝国,并改变他们的社会组织,以适应大庄园主对移住民实行的制度,但仍允许保留自己的法律,以处理集团内部的纠纷。
  公元476年西罗马帝国的“覆灭”,只不过是上述解体过程的最后一步。(到了这时,罗马皇帝都已改信天主教——君士坦丁是第一个,他于公元313皈教。)一些由主教和大主教直接管辖的城市、以及罗马行政管理中心存留了下来;而由大庄园主、移住民和联盟者占据的帝国广大地区,则变成自治地区,仅在名义上宣布效忠远在君士坦丁堡的东罗马皇帝。为了生存和军事防御的需要,罗马政府和罗马军团的消失,导致庄园制度的出现,那就是后来称为封建制度的渊源。在过去不曾受罗马统治的地方,如苏格兰、爱尔兰、斯堪的纳维亚及日耳曼等地,幸存的档案表明,封建体制当时也在发展,以令当地社会组织适应人对食物和防御的需要。在这期间欧洲各地,特别是在日耳曼和法兰西南部,很多自耕农和小农既非罗马人亦非移住民或联盟者,但都曾指望罗马官吏成为他们的管理者。他们是被称为“alloda”(自由地)的大小不一的耕地的主人,由于需要保护或者受武力强迫而卷入了封建制度。欧洲是个大战场,主要是由于来自东方的匈牙利人,来自南方的摩尔人和北方的斯堪的纳维亚人相继入侵。
  因此,在欧洲一度由罗马统治的部分地区,封建主义实际意味着后退;而在其他地区,封建主义则意味着转变,从田园式、游牧式和受战斗支配的生存,转变到比较稳定的农业生活(尽管仍旧相当好战)。由于土地乃是庄园领地主要经济关系的一种证明,因此衡量土地有各种标准:不论是高庐的“曼西奥”(mansio )还是英格兰的“海德”(hide ),都是足以维护一户生活的标准,其大小依地区和土壤肥瘠而有所不同。封建依附关系的成立要举行臣服礼,从查理曼大帝时代(公元9世纪)起还加上了宣誓效忠仪式。两个人,一个较强(领主)一个较弱(附庸),要面对面站立着来行此礼。按照法国历史学家马克·布洛赫所描述的,后一人要双手并掌,合而置于另一人两手之间——这是归顺臣服的一种简明表示,其意义有时还须用一种下跪的姿式来加以更进一步的强调。与此同时,奉献出双手的人喃喃而语——即一种非常简短的宣告——承认自己是对面那个人的“仆人”。于是,主仆二人彼此以唇相接亲吻。以示和睦和友好。礼节便是如此,仪式非常简单——但显然恰到好处,可以给对有形事物极为敏感的心灵留下深刻印象——起到了缔结封建时代众所周知最强固的社会约束协议的作用。
  这封建关系的要素在于个人间的维系,那原先仅限于附庸者本人一生,但后来更及于附庸的男性后嗣。因为附庸者所耕种的土地,以及所有可动产,全都“属于”主人。这种由誓言结成的统领和从属关系,在耕者和地主之间,并通过后者向更有力的领主宣誓臣服,构成了一种新制度,它往往被迫拥护者描述成金字塔式和对称式。
  在封建社会里,杀人致死和伤残肢体相当平常,惩罚一般来得很快而且重。但是,对主人施加暴力却属于特殊罪行。且看如下选自《好人查尔斯被刺记》的一段:
  “你杀害了谁,为了什么,是在什么时候、什么地方、怎样杀害他的,你这个最邪恶的博西亚德?”
  特鲁安涅的沃尔特向那个当时已死的人问道,那人的剑先刺中了查尔斯伯爵,那是在1127年3月2日,伯爵正在跪着做祈告之时。问者自行作出的简短回答如下:
  “你的主人,因为他一心唯求公正,在大斋节,在教堂里,违犯了对他应有的尊敬,”最后又加说道:“你的罪行比犹太人的罪行更恶劣!”
  几乎没有什么人生活在封建制度之外。教会也作为封建主加入了这一制度。地方上的教士都从属于一个村庄或领主。不以口和手臣服效忠的人极少,只有:朝圣者、游方僧、行贩、行吟诗人,以及其他被社会遗弃的人。
  如果我们看一看公元800年左右的西欧地图,最占优势的就是封建庄园社会。贸易已衰弱到只有稀少的奢侈品交易。庄园都是自给自足的实体。商业主要是地方性的。在庄园以内,生活的质量如何全靠领主的管理人员及其领主法庭控制调节。领主权力,以及他法庭的权力,统辖着从属于他的一切事物。
  封建法庭实行的法律,是基于两个有时并不一致的原则:法律的个人性和行之于某一特定地区的习惯法。前一原则的起因在于,原先的罗马臣民、以及曾在西罗马帝国最后时期采用过罗马法的那些集团,都已习惯于受罗马法律各种原则的统治,但是,每一个集团却又同时还有自己的习惯法。征服的事实往往导致一个集团带来一种法律体制,用以控制具有另一种法律体制的耕种者。罗马帝国在晚期确立了“法律的个人性”这一原则,它指的是在法庭上以及在交易中,每一个集团中每一个成员在理论上都有权援用“自己的”法律,亦即本集团的法律:罗马法、勃艮第法、西哥德法,等等。正如里昂地区大主教所指出,当五个人聚在一处个个都会宣称,有接受不同法律审理的权利,那并非罕见。
  法律的个人性这一原则除在极个别的案件外,并未留存下来,它已让位于在某一特定地区内对所有的人,一律施行由领主决定的同一法律,其主要依据是风俗习惯或自古以来的老办法。封建关系被认为已提供充分根据,在特定领地内,对特定领主全体附庸施行同一法律。用菲力普·博玛诺瓦1283年的话来说,有权力决定和说明审判规则的法庭,乃是被告人“睡觉和栖身的地方”。
  除此而外,对于法律个人性原则来说,还有实际障碍:互相通婚致使根源难究;不同集团的种种法律体制均欠完备,而且大都毫不涉及封建社会关系;大多数审判员对他们所须施行的法律缺乏了解,有的甚至是文盲,等等。
  有些“个人性”法律概念,仅在某些人——例如商人——中留存下来,他们因具有特殊身份,而且进行了斗争,从而使它得到承认。
  法律失去个人性发生在11世纪,当时西欧处于由受罗马法影响程度各不相同的种种地方习惯拼凑而成的体制统治之下。在日耳曼、低地国家,以及今法国北部三分之二地区,旧有习惯是法律基础,尽管有些领地上领主所颁发的少数立法令也得到承认。而当时的英格兰虽曾被罗马人占领过,却从未卷入罗马法律势力范围。由于被诺曼人征服后,实行过一种关于土地所有权的封建制度,1066年后的英格兰法律,注入了很多法兰西北部——说得确切些是诺曼人——的习惯法。
  法兰西南部、意大利、以及非摩尔人的伊伯利亚半岛,名义上仍保留对罗马法的信守。西哥德人阿拉里于654年编纂的《法律全书》,以及少数几种当地著作,曾被抄录和研究。但是,这时期许多契约和其他文书,均表现出对罗马法律原则一无所知,这些地区的封建法律关系自然也未受到罗马法节制。
  在所有上述地区,世俗封建法庭办案全都十分缓慢,而且恣意作为,对社会下属不公正。其特征在于,要依靠由领主及其官吏和法官保持、口耳相传的习惯传统。法庭可能举行聆讯,以决定习惯法的内容,而陪审团成员则称为“审讯员”(coutumiers,或据法国1270年的一项法令称为trourabiers)。有这类人员出庭,可能会对诉讼人起一点保护作用,但同时却也增加了作弊和行贿的机会。不服判决或因审判有错而上诉,在理论上是可能的,但实际上诉的级别模糊不清,直到后来强有力的专制君主上台,情况才有所好转。而且,传统习惯不能成为执法公正的保证。1092年教皇乌尔班二世(UrbanⅡ)曾去信法兰德斯伯爵说:“你竟自称至今所行只求合于当地古老习惯?纵然如此你亦当知道,创世主曾说:我的名字是真理。他并不曾说:我的名字是习惯。”博玛诺瓦也曾对他亲眼看见的许多事情深表惋惜,因为有些财力微薄而品格可贵的人由于诉讼久延不决,而失去胜诉所能赢得的一切。
  耕种者在这样的环境中生活,要受制于一连串轮转不停的义务。他全家在主人领地上劳动,还要耕种自己的一小块地,一家的必需品均取自于领主,有权利使用公共或废弃土地(后一种权利,会在其后数世纪中具有很大重要性)。他们一家有义务供应军队,或为主人的武装扈从提供给养。全家人都被束缚在土地上,既不能卖掉土地,也不能出售大多数可动产,连传给后代都不许可。他们不能自行婚嫁;除非得到主人同意,并缴一笔税金,也不能做买卖。领主也有应尽的义务,如歉收之年开仓放粮,让他的附庸不致于饿死。那时代的法律体制对于耕种者说来,可以说毫无用处,因为司法者说的是Moultbelle:Le Latin(非常好听的话,拉丁话),即使他们说法语,用词也是普通人莫名其妙的。
  这样一种社会制度不需要商业法。一些“大城镇”几乎比筑堡设防的村庄大不了多少。在欧洲南部其所以称之为大,只因为该地区有大领主住在那儿而已;在北部——领主们都住在乡间——则是因为主教或大主教住在那儿。公元500—1000年间所发生的贸易,主要是统治阶级需要的货物:丝绸、香料、珠宝,以及其他轻便商品,一支小小商队便可携带总值甚高的大批货物,经陆路由东方运来。
  在封建等级制度中有些手艺工人和小商人,还有些不承认封建约束的行贩,他们施加压力,使领主迫不得已在公元12世纪开始编纂法典,整理旧有习惯。现今法国南部的普罗旺斯,当时乃是争夺地中海霸权的战场,在那里发表了一部供当地长官使用的法规集,主要取材于罗马资料。公元1150年左右有一位法学家,在亚耳编写了一部同类著作,显然是为实用而采用了普罗旺斯方言。公元1283年,一位聪明过人的王家官员编写《包菲地区习俗》,那是在法兰西这样多封建主权集合体中,将数十种习惯法体制汇编集中的第一部。编写者菲力普·博玛诺瓦称其首先根据地区习惯以求具有权威性,如果当地习惯无从考证则以相邻地区为据,若一切均已失考,则根据法兰西北部“不成文习惯法地区”通行的习惯。
  博玛诺瓦虽然没有公开表示崇信罗马法,但是,就契约、民事罪行和王权等等他所作的探讨,却表现出曾研究过罗马法资料。
  与此同时,贵族阶层也不情愿地开始顺应商人的某些惯例,至少,在庄园领主可藉征收过境费和货物税以敛财的情况下如此。在很多地方的习俗志中都有种种管理商人交易的条例,包括提供售货地点和举办不定期集市,其地可进行正规交易,并由领主派人监视。公元1283年在包菲市,殴打同胞市民罚款五苏,但若该市民是在市场或正在赴市场途中,则罚款增至六十苏。
  将种种习惯法写成文字,最初是在13世纪由法王圣路易(St.Louis)所颁布的一项敕令授权进行,然而真正有系统地开始这项工作却是在很久以后。对习惯加以系统研究,揭示在封建体制内,已有一个律师阶层的兴起,他们的任务就是要发现、研究和表述法律。后来将习惯法变成著作的工作由两个拥有资助这类工作所需的财力,同时又希望结束封建地区的各别主义的两个集团推动:它们即是教会和王室。
公教法和罗马天主教会
  若是考察一下这个庞大教会版图的原型,就会很容易看出,所谓罗马教廷,只不过是业已死去的罗马帝国的鬼魂,戴上皇冠坐在它的坟墓上面罢了。因为教廷正是从那个异端权力的废墟中突然冒出来的。
  汤玛斯·霍布士在《鲵政论》中说得很对:5世纪开始时,正是教廷维系着那个业已解体帝国的残骸。罗马在西方教会中的最高权力,是由教皇英诺森一世(Innocent I,公元402—417年在位)确立的;到了公元440年利奥一世(Lel I,伟大者)继位时,教皇对罗马周围地区所享有的俗世权威,已经变得相当重大了。自罗马帝国以《米兰敕令》(公元313年)将天主教合法化以来,才仅仅过了一百多年。
  教会对俗世享有最高权威的象征,就是教皇利奥三世(Leo Ⅲ)在公元800年圣诞节那天,为查理大帝加冕,封他为“神圣罗马帝国”皇帝。这帝国是强制一些较小的封建主臣服而建立的,它几乎毫无“神圣”,更完全不足以号称“罗马”,它在公元814年查理大帝死后不过数年,就再也不成其为“帝国”了。
  教皇宣称有权将查理大帝置位于罗马皇帝之列,所依据的乃是教会的两个主要观点。其一是罗马帝国是《圣经》上曾经预言过的,是四大王国之中最后一个,在上帝亲率大军进行最后征服和审判前统治世间。当时有一位学者曾写道:“这个世界已趋衰老,我们都生活在末世之时。”若是果真如此,教会在世间就当是罗马帝国的承继者,从利奥三世到后来的但丁都持这种看法。
  其次,教会在意识形态和组织结构上都反映封建社会,它要求社会的无数宗主对它忠诚,同时又为他们提供意识形态根本依据。据邓纳姆引述,索尔斯堡的约翰曾写道:
  庄稼汉乃是这个政体的两只脚——最贴近地面而又需要引导,它们不论是运动还是休息,都同样是必不可少的。……我们必须懂得,索尔斯堡的约翰在[这样]描述庄稼汉时……他确实曾想到有这样的一个躯体,长着恰恰是这样的两只脚。字面上十分明显的是想要断言,教会就是基督的躯体。
  当教会扩大世俗权力,赢得新的信徒之时,它建立了一种意识形态,在其中广大信众居于其金字塔式组织底层,正如耕种者居于封建义务金字塔底层一样。
  教会的法律宣布,其司法管辖权包括了教会所关切的一切事务。同样,教会法庭也力求取得对所有涉及灵魂福祉纠纷的裁判权力,并促使俗世法庭采用教会法规审理所有这类纠纷。俗世法庭和教会法庭在权力上的冲突,乃是11世纪到14世纪反复出现的争端。如我们所见,在契约中,教会法庭可能被选定为纯粹俗世性纠纷的裁判所。教会图书馆和修道院成为学习和研究罗马法文献的中心。实际上,每一个管区的主教都宣布有权——并由教会法庭强制推行——批准人文学科教师执业。
  在罗马帝国覆灭以后,教会也曾经如同欧洲其他机构一样,遭受种种离心力冲击:由于与边远管区主教失去联系,罗马教皇的最高权力变得有名无实。不过,教会法庭尚能开庭,而且有些教会权力中心远离罗马。像萨尔斯堡在739年独自建立了一个主教管区,767年开始修建了一座大教堂。从一些修道院和主教驻地,不断流传出种种公教法要录,这或许是依据438年的《狄奥多西法典》,或该法典的摘要,或罗马法的记忆,或地方习惯等等而编纂的。英国历史学家保罗·维诺格拉多夫爵士曾说:有一道“虽细微却涓涓不息的法律知识细流,一直在中世纪最黑暗的那几百年里流动着,就是说,从公元5世纪一直流动到公元10世纪。”这涓涓细流正来自于,并且流经教会学术中心。
  而且,教会即使在尚未拥有军队来强制实现它的意愿时,也还是很有权力的。这是由于从封建时代初期起,高级教士就接受耕种者、骑士和小贵族的归顺依附,而且富有的信徒临死还捐赠财物,使教会财富不断增长,因此教会和高级教士实际已成为大封建领主。世俗法庭可以处人死刑,宗教法庭则可革除人的教籍,从而将其灵魂打入地狱。到十字军东征时期,教会的集权和俗世权威已登峰造极了。法律研究在此期间复兴,后来资产阶级革命时期学者能掌握罗马法确切可靠的知识几乎完全得益于此。对罗马法学习兴趣的恢复和更新,是与教会财富的增长同步发展的,它在“商人教皇”格列高里七世(Gregory Ⅶ)在位之时(1073—1085),取得了质上的一大跃进。天主教成为西欧所有新兴君主和其他封建大领主的国教,只有伊伯利亚半岛上摩尔人盘据之地除外。
  王室集权和贸易兴起的趋势促进了经济增长。以皇室和集权教会为“首”的封建躯体,要求作为下肢的耕种者和生产者向它供给营养,生产足够而有余的产品,支持庄园经济和城市复苏。他们的俗世和教会领主更指望多得剩余,用以资助自己的各种活动。
  这些经济剩余有一部分资助了律师和法学研究者。教皇格列高里七世极力讨好商人,从而得到他们支持,在波隆那市建立了一所法律学院,开始重新搜集《查士丁尼法典》的有关资料,其大部分是在一套佛罗伦斯手抄本中发现的。《查士丁尼法典》的论点,披上了教皇权威,于是在这“异端权力的废墟上,公教法的整体结构建立起来了。“四博士”——布尔加鲁斯(Bulgarus)、马丁努斯(Martinus)、乌戈(Ugo)和雅各布斯(Jacobus)——及其教师伊尔涅留斯(Irnerius ,卒于1135年),还有阿佐(Azo)和伐卡留斯(Vacaraius,他甚至曾任教牛津大学),对《查士丁尼法典》作了大量词语诠释和评注。这场运动被加上“诠释家”这个名称,其主要人物是阿库尔修斯(Accursius),他在公元13世纪将他们所有这类著述结集为一部诠释汇编。
  与此同时,研究教会内部法规的学者也收集了教会当局历来颁布的教规、教令、判例和裁决。1140年左右,格拉奇(Gratian)出版了他所编纂的《历代教会法规汇编》(Concor Adantia Discordantium Canonum),试图对历代累积的教会立法,加以系统整理并使之合理化,这后来成为1528年编定的《公教法大全》(Corpus Juris Canonic)的第一部分,它到19世纪,一直是教会法规的基本文件,而且确实成为日后所有编纂教会法典的依据。从此开始,公教法便依靠教皇诏令、官方阐释、以及各级教会法庭的诉讼过程而不断发展。
  但是,教会虽然挽救了罗马法的文献,并且宣称承袭了古罗马帝国的权威,但却还是发现自己太容易遭受到许多干练法律家的困扰,他们不仅为商人或俗世国家服务,而且对罗马法作出种种解释。于是,教会法规学者所阐释的罗马法文本,以及教会自己的法规、文件和判例,被法定为至高无上:1180年明令禁止僧侣研究“市民法”(亦即罗马法),1219年又对教士发布此禁令:1234年亨利三世对伦敦市行政司法官下令,关闭所有市民法学院。
  整个中世纪,教会法学者一直受重振贸易问题困扰。我们曾经谈到,成为公教法重要基础的罗马法,原是十分关切商人利益的。然而对于教会法学者说来,中心的问题却是,要调和罗马法文本与教会道德训诲。起初宗教本是受到商业化罗马文明迫害的苦难者的信仰,许多世纪以来它一直认为,当商人即使并非真的不道德,也还是很可疑的。这样一个教会,竟然也宣称继承罗马法,这在整个资本主义初兴时期,实在是教会学者的理论甲胄上最虚弱之点。
  这问题的一方面在于,法律在当时原本应当是由俗世和教会各级法庭的严格体系来掌管施行的,结构高度严密的规章条例。可是,以这种“法律”为理想建立起来的法制,却是教会难以认可的。圣保罗在《哥林多前书》中教导的是仁爱,而不是公正,而且曾认为诉诸一位牧师或朋友的仲裁,要远比诉之于法庭更可取。奥古斯丁也讲过相类的话。这个两难问题直到12世纪才获得解决,因为当时恢复罗马法已成为教会巩固其俗世和教会权威的重要方面,圣托马斯·阿奎那作了辩护;他论证说罗马法如同亚里斯多德的著作,和某些其他基督以前的著述一样,都是以理性为依据、并因此而独立于宗教信仰的。
  教会认为它所关切的是人的灵魂,并依据这种关切而界定它对俗世权力的要求,以及它对特殊案件的裁决。例如在犯罪法中,教会恢复了,而且顺应时代,阐明罗马法在罪犯审讯中对犯罪意图这一因素的重视:一个人不能因为犯了某种罪行便受到惩罚,除非该人有能力在善与恶之间作出抉择,并且事实上确是选择了恶。年幼者、精神错乱者(罗马法文本上曾说过,这种人已受到他们的精神错乱这一事实的惩罚)、以及由于偶然原因犯罪者,都是不可惩罚的。教会教导说,监禁可能要比死刑可取,因为它给予罪犯反省罪行的机会,这在当时受报复和血仇习惯支配的法制中,可算一种创新精神。
  与恣意而为的封建法庭比较,教会法庭的诉讼程序要正规一些,而且可能预先知悉。书面提出诉讼要求和辩护状成为正常作法的时间,要比世俗法庭早得多,而且书面作证和审讯记录,在教会法庭中也同样是比较普遍。书面申诉有助于突出争端,对于商务案件尤其如此,而作证记录则容许对不同证人所作的证词加以比较分析。基督教法庭甚至还许可互相质询对方证人。
  但是即是这样,教会法庭审讯的书面程序并未得到普遍赞同。有些批评者认为,这种办法很危险。有一位日耳曼贵族曾在一宗讼案中指出:“任何一枝笔都可以把不管什么样的事情描述一番。”伪造的文件、凭证和捐赠层出不穷。对作伪和欺诈的指控往往对准着教会法庭的法官。详尽、全面的书面契约是商人所赞成的,在法兰西南部和意大利尤其如此;设想出这种方式的契约,可能是由于担心会在法庭上遇到发伪誓或作弊,而且可以避免实际上产生任何疑问。
  教会历来将起誓视为亵渎上帝和侮谩神灵,对之考虑了数百年之久,到公元11世纪却采纳了另一种看法,认为宣誓作证乃是查明实情最满意的办法。宣誓保证了作伪者将会受到神的惩罚。靠宣誓作证解决纠纷,确实要比决斗考验和神明考验合理一些,这种方法——与其他一些断定真情的神秘方法一样——得到了许多国家俗世法律的支持。教会同时也还鼓励寻求断定真情的其他方法。在刑法方面,这一观点被某种荒唐的逻辑引导,竟将酷刑拷问看作是促使被告招供一切的最好方法。
  商人在契约中,往往指定一所教会法庭,作为万一发生纠纷时的诉讼之处。而自从教会认可了宣誓,商务协议也采用这种方式来作保证,从而使得公教法法庭对于违约获得裁判权,不管订约双方是否曾经选定要在那里审理纠纷。
  公教法对于契约,在很大程度上采纳了罗马法,但也特别注重商务协议的道德要素。在教会法学家看来,对领主效忠的誓约乃是具有约束性和神圣的契约的最佳例证。各种单方允诺约定,即使立约人不曾因约而有所得,在大多数俗世法而言纯属无效的那种约定,按照公教法仍是可以强制执行的。实际上这已成为十分寻常的事,因而单方允诺只要是立誓作出的,受诺人若进行诉讼,许诺人就不可能提出反诉,因为想要用双方之间的一笔债务来抵销这项约定算作履行它,乃是与许诺人所作誓言的原词相违背的。
  教会建立的修道院和教士团体也提供了先例,使那些按照罗马法法人规章组成的商人社团得以恢复;这类社团应享的权利若受到世俗当局挑战,商人就求助于罗马法。
  很多历史学家讨论中世纪教会法时,似乎认为它对商务的唯一关切,乃是高利贷——即借款收取利息。他们视界如此狭窄,实属不幸,而且未免无知。且不说成千上万低级领主,就是教皇本身也早已成为新兴商人阶层的债权人和债务人,而披上教会衣装而复活的罗马法则显示,一旦振兴贸易有需要,它就立即会放弃原有观点。关于早期教会的态度,特蕾西·韦斯顿曾写道:
  公元325年尼西亚宗教大会,禁止了教士收取利息。圣杰罗姆和圣安布罗斯都曾宣教,反对取利。公元5世纪时,教皇利奥扩大了这一对教士的禁令,谴责一般放高利贷的信徒。到了850年,放利的一般信徒要受革除教籍的处分。查理曼大帝的教士会法规,也同样禁止收取利息。最后,1139年举行第二届拉特兰宗教会议,普遍禁止了收取利息。
  更多的法律才智是要努力绕过而非发扬这种禁令,特别是在教会债权人地位增高以后。我们将在随后的篇章中,讨论这类规避办法,看看它们在不同时候、在不同地区是怎样出现的。商人并没有必要公然违抗教会禁令,从而使灵魂冒风险:教会本身就有足够多成文教义,可提供绕过最难对付的禁令之道。对富商的规避教会尤其宽容,因为他们经商成功,教会是能够得到好处的。托尼曾在《宗教与资本主义的兴起》一书中,对教会法规禁止取利的历史评论说:
  专业人士用以精心制定此类法规的才智,本身就足以证明巨额商业——以及费用——乃是它的结果,因为律师不是白白为上帝服务的。教会法学家在凡人面前名誉不佳,但说得温和一点,他们在做买卖这种文雅的艺术上,并不比别的律师更清白一些。尤其是意大利人,那在欧洲金融首都是十分自然,他们定出了步调,而意大利教会法学家则表演了高超的法律才能。
  博玛诺瓦曾写道:“我不想逐项列举放高利者所使用的办法,以免教会这类人规避法令。”
  要善于解释教会法,就必须精于诡辩;巧妙规避总要比直接违抗可取,因为直接违抗是要危及灵魂的。在那个时代,永遭天谴似乎真有其事,而新兴的商人阶层即使尚未面临这种威胁,也还是够软弱和烦恼的了。后来,当商人较为自信以后,但丁曾追忆过放高利者“悲哀的众魂”所面临的命运:
    沿着第七圈的极边,
    我这样地独自一人
    走到悲哀的众魂所在的地方。
    他们的悲痛从眼睛中迸发出来:
    他们不住地用双手这边那边地挥着,
    有时挥去火焰,有时挥去炙土。
  教会有权力将人革除教籍,正如有权力把人绑在火刑柱上烧死,但火刑是留着对待异教徒的;对待背离教义的商人则颇为仁慈。
  因此,公教法庭往往裁决贸易和商业纠纷,像是有关救赎的事情一样。法律的个人性既已消亡,每一个法庭——封建的、教会的、皇室的——便都施行它自己的规章。往往在某一法庭,可能会有比在另一法庭更为利便的法律,和更为顺当的诉讼程序。当贸易发展到经常举办大规模“集市”以供销售和交换时,口岸城市变成了贸易中心,到那时,这个问题就由商人自己建立的法庭加以解决。但是在此以前,选择法庭极其困难,而且重要性一直都是非同小可的。
  “裁判权”(即有约束性判决的权力)冲突,起源于封建关系中的个人性。一项付款或者交货的判决除非有办法强制执行,否则是毫无价值的。胜诉者若要取得,必要时甚至强行取得法庭说是应归于他的东西,就必须动用具有领主权威的某个人的力量。问题在于,任何人的“封建所有权”与资产阶级社会“所有权”含义不同。一个附庸所持有的一切财物及其享用权,全都被约束在对封建领主的忠诚关系之中。封建领主对涉及其任何一个附庸的一切诉讼纠纷,总是力求能取得由他们裁判的权利。其所以如此乃是因为,任何命令被告付款或履行某事的判令,都会立即而且直接危及领主对附庸的财物和劳务所专享的利益,不论该附庸是在其领主法庭受控诉的普通农民,还是个小领主。
  这种在裁判权上的争夺,在资产阶级推翻封建王朝统治、并使教会法庭权力宣告结束以前的几个世纪内,一直都在教会、领主和皇室三类法庭之间存在。司法审判业务对于一个日益兴旺的统治阶级所支持的法庭官吏阶层说来,还意味着滚滚财源。
  博玛诺瓦曾举过一个世俗裁判权和教会裁判权交锋的案例。案情十分简单:一位教士控告一个具有某公爵附庸身份的俗人,要他偿还一笔20镑的欠债。俗人声称他已归还了这笔钱。教士回答说:啊,没有,你可能曾给过我20镑,但那是你给我的借款,而不是偿还你的欠债。我要求审判的是我的20镑。如果你要你的20镑,你就应该到一座教会法庭,去向我的寺院领主起诉。博玛诺瓦的记叙继续说道:
  我们听取了两方答辩后便告诉那位教士说,如果他对那个俗人所说,曾经在承受了20镑债务以后、又借给教士一笔钱,这一答辩不作出回应,我们将不强制那个俗人偿付那20镑,因为当他说他借出那笔钱意在偿还欠债之时,他并不是在提出反诉;但是,如果他要求教士还他借债以前某个时候就已到期的欠款,或者,要求教士还的是马匹牲口、或是谷物、酒类,或是与那20镑毫无关联的别的东西,那末,我们就将责成他先偿还那20镑,然后让他再去向教士的教区主教起诉提出要求。
  这段简短的描述中,包含了一大堆中世纪的法制史。首先,那位教士似乎是在说,债务人欠他的那笔钱不能够由借出一笔钱作为回报来抵债,因为债务人没有说明意向要以债抵债。教士则显然是依仗着公教法的规定,即一项约定必须严格按照原话履行。账上记入一笔算不得履行了约定。然而,这种诡辩术是行不通的。因为不管公教法法庭可能会对此作何考虑,俗世法庭却不会仿效教会法庭对一项约定的原话赋予那样的重要性。其次,那位教士又指出,俗人被告实际上提出了一项反诉,那在施行习惯性的地区,是不会得到俗世法庭承认的。确实,博玛诺瓦在前几页中还曾告诉我们说,“反诉在俗世法庭中,并不像在基督教法庭中那样出现。”俗世法庭的惯例乃是:A得要到B的主人法庭——即Bcouchans (歇脚)和levens(栖身)之处——去控告B。不论是A还是A的领主,都不会容许由B的主人来裁定B可能要在同一讼案对A提出的要求。
  相反,在基督教法庭,由于教会宣称对所有的信徒都有审判权,至少在某些方面是如此,这就使得反诉能够得到承认,尽管并非没有受到俗世领主的某些反对。所以,那位教士很懂得俗世法庭的常例,便加以利用来扭转局面,声称那个俗人应该到教士的封建领主、或者教区主教所主持的基督教法庭,去起诉讨还他的钱。博玛诺瓦识破了这一点,因为他将一项在实际上和在意向上都等于是偿还的抵债要求,同答辩中可能会提出的其他种种要求区别开来了。
  正如我们一直都力求表明的,并且将在下列几十个不同点上讨论的,教会乃是欧洲金融财务和法律体系发展中一股无所不在的力量。它作为欧洲最大的土地所有者,承担了保卫封建制度的义务,并有其全部的权威,协助镇压横扫全欧的农民起义。那些希望恢复教会公社与传道团体形式的人,被斥为异教徒,或被集中在修道院里。
  教会清楚认识到,并非附庸的人、或者仅只在表面上充当附庸的人,他们所经营的自由贸易乃是影响社会稳定的强烈腐蚀剂。如果说古代教义曾经教导说经商就是罪恶,那末,新的政治现实则教导人:贸易者正威胁封建制度。但是教会不能对由于贸易积累起来的巨大财富熟视无睹,因为只消染指其中,教会统治者就能盖教堂和大学,过他们已经过惯了那种生活。虽然那些豪强市民(potientores burgenses)有时候会使教会感到难以容忍,但在另一些场合,教会却要支持他们,以对付君主或者封建领主。于是,正如我们将要讨论的,它便力图将商业纳入它那个神学、道德、法律无所不包的体系。正是在这个体系之内,教会才能宣称它已恢复了罗马法。
  教会将罗马法的“自然理性”,转化为“自然法”,并将上帝,当然不是将人类全体,树立为自然法的公断者。但是,上帝难得直接对人说话;所以全靠教会法律师的诡辩,才将这一得到神圣认可的法律付诸俗世应用。教会要求人在交易中守信义和讲公平;新兴资本家接受了这些词语,宣称它们所指,就是商人按照市场习惯表现的信义和公平。如果说,“人对人的荣誉”乃是为人行事的最高准则,盗贼当然也会形成一般通例,于是“贼对贼的荣誉”就是行事的通则了。教会仅仅容忍了“公平价格”,要求付给“公平工资”,但是,如果封建束缚被破除或削弱,完全让市场力量发挥作用,那末,“公平”的概念就十分容易变为“市场愿意承受的”了。
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
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余翔东
只看该作者 8楼 发表于: 2012-09-04
王室法
  因为每一个国王都像是一股喷泉,从中不断地涌射出种种恩泽或者灾祸,骤雨般浇洒向全体居民。
——摩尔
  对王权特征的这一描述,虽然是他1516年对王权的猛烈攻击,但也代表了中世纪晚期的思想。在那以前500年间,一直还不曾有过近代意义所谓君临大片领土的那种国王。王权,尤其是制定法律并付诸强制施行的绝对权力,这一观念是在11世纪才开始发展。整个这一时期君权与商人的关系,亲切的时候可算较多,因为双方的目标都可由同一巩固统一的政策促成。
  试想1150年前后的商人,从意大利到荷兰,往来奔驰欧洲各地做买卖。他必须同另外几个商人结成商队,带着武器上路,随时准备战斗。私人寻仇和抢夺的战斗到处皆有,使旅途多有险阻、骑士拦路行劫更使危险倍增。途经城堡停歇下来,可听到行吟诗人吟唱鲁西荣的吉拉尔。这位亡命骑士携带妻子,浪迹境外遇到一伙商人。商人生了疑心,并且已经认出来者是谁,吉拉尔之妻见状便用谎言哄他们说:“吉拉尔早已死去,我亲眼看见他被埋葬了。”商人们回答道:“赞美上帝!因为他老是寻求战斗,我们都吃过他不少苦头。”吉拉尔未带刀剑,否则定会当场砍死这伙商人。这首《吉拉尔之歌》概括了贫穷骑士的窘迫处境,他们随同十字军东征以后,若不行劫便失业,因此只得劫掠商人。他们为自己的抢掠寻找合法依据,声称商人本性就是重利盘剥者和迷魂鬼。
  除了亡命骑士,商人还要遇到道路失修的困顿,原来那些宽阔的罗马大道和桥梁,久已败坏成为废墟。而且,他若跨越国境,就可能遇到许多地方领主征收各种过境费和捐税。为了自己和货物的安全,四处奔走的行商个个能战善斗。
  城市商人和手艺工人,也得战斗来捍卫开业和经商权利。他们多次起义对抗地方领主,竟赢得“武艺高强”的美誉。
  因而,不足为奇,商人阶层终要投靠强有力的领主和保护者。那时意大利有些城市,广聚资财和建立海上船队,以从阿拉伯人手中夺取地中海商路控制权;较小的亲王、公爵、或者公爵夫人在其领地内,可以向商人让与某个城市的一些特权;统治着某个古代城市的大主教,可以在辖境内赞助商业。而较大领地的领主——国王——乃是商人最长期、坚定、也最富有的朋友。
  国王们联合低级贵族,跟随在十字军后面,赢得了地中海东面许多重要贸易中心的控制权。他们坚决主张,要保持各条商路畅通;而为了建立全国性法律体系和法院体制,便恢复了自公元9世纪以来未经使用的立法权力。王室立法禁止私人战斗,其成效虽有变化,其目标却是坚定不移的。先前原是由于市民造反和贵族让步而产生的城市,都被置于王家控制和保护之下。他们管理商人交易,以保护公民免受外来竞争,并增加外汇收入;而对外政策,还包括在国外设领事以保护商人。对于商人,国王成为重要同盟;对于国王,商人则成为重要筹款工具,以及国际收支结算能有黄金盈余的保证。因为,国际贸易机制虽要到17世纪才充分了解,黄金净余的重要性却早已被人了解了。
  在王权和它早先曾领导过、后来又帮助推翻的封建制度之间,有一个极为重要的差别。封建关系是以对个人的臣服为基础的,它将领地主和地主、首要军事防御者和法规制定者这几种角色,结合在一个人或机构身上。这种以封建主个人占有土地为特色的封建权力,可以与国家这一概念对比:国家乃是一个独立的主权实体,对土地仅有远离的、调控性的利害关系。
  土地所有权与直接政治控制权的分离,是中世纪的主要问题。举例来说,勒冉岛上的修道院乃是今日法国海岸城市坎城内陆地区一大片土地的领主,当地的农民、小贵族和商人历来都向该修道院院长宣誓效忠,向他们的法庭起诉,向他们缴纳实物封建租,并生活在一个由僧侣及其武装扈从拥有、管理和保卫的社会里。可是到1400年修道院的地位起了变化。它仍旧控制大量土地,包括那地区内主要贸易城市格拉斯大约半数土地。但是,各级法庭、治安职权、以及军事防务,却都转移到俗世贵族手中,而且到了那个世纪之末,又归于法国国王控制。僧侣都变成了地主,向农民和商人收取现金和商品租费,而某些贵族世家则直到法国大革命时为止,还继续行使全部封建领主权能,实际证明王家权力要求并未完全实现。
  13世纪时,法学作者开始将国王当作“主权者”来谈论,并将罗马法中归于皇帝的那种权限划归他们。乌尔比安的准则“国王之意愿即须认作法律”,在博玛诺瓦的著作中——并未说明来源——乃是作为习惯法的断定标准出现,而博玛诺瓦对宗主权的探讨,则是在法国对新式国家权力的最初识别。然而,关于王室法的基本概念及其与新兴商人阶级种种实际要求的关系,我们却要从英国来获得最明确的认识。诺曼底公爵的私生子威廉,依仗着对英格兰王位继承权的要求,于1066年跨过英吉利海峡,建立了欧洲的第一个近代国家。威廉逝世时,他那些法兰西领地已变得不甚重要,而英格兰中央集权的巩固,及其在随后几个世纪中向威尔斯、苏格兰和爱尔兰的扩张,却很值得注意。
  起初是统辖权,它为了增强王权要求所有较小贵族都向国王宣誓效忠,承认他是封建君主,他们则是他土地——即全英格兰——的佃户,跟着便是颁布施行于全国的法律的权力。为了强制施行这类法律,要用王室官吏替代当地封建官吏,于是开始了地主所有制与国家权力的分离。王室法庭被授予执掌国王正义的权力,因而它们一开始便极力支持使用强力清除曾附和过威廉竞争对手的贵族。
  这么一来,对贸易的种种封建壁障就被推倒了,尽管还须要再过几个世纪,王室法庭才形成和实施在契约、所有权和诉讼程序等概念上终于与18世纪相近的法律。
  英王约翰在位时期(11991216),一些市镇开始脱离庄园经济成长,在其中,兴起了商人和手工业工人阶级。市镇居民历时数世纪,才在那片名义上归封建贵族掌管,实际却日益受到国王及官员控制的土地上,树立起他们自己稳固的地位。12世纪时,一个“市镇”被认为就是它全体具有同等身份的居民,但是后来,由于财富和权力集中到少数几个商人和雇主手里,便导致“市镇”——这些富人管理下的合法实体——与居民全体分离开来。法律家援引罗马法学家乌尔比安论述法人的话说:municipium(市)乃是一个法律上的实体,它能够订立契约、出售土地以有利于地方管理、以及制定自己的法规。
  王室法庭所施行的英国“普通法”,对有契约纠纷的商人仅能提供十分不足、而又颇周折的帮助,并还要由国王核准。于是又另外建立了一些法庭,从商务习惯中寻求它们需用的法规。例如,国王批准开办一个大贸易集市,吸引来自许多国家的商人,于是同时又由国王批准设立一座“集市法庭”,来解决集市上商人之间的纠纷。在英吉利海峡沿岸,在11世纪时被称为五大港口的那些大城市——多佛、哈斯丁斯、海塞、罗姆尼、桑威奇——曾在国王赞同下,由港口官员开设采用海事和商人法规的特别法庭。
  1361年在一宗港口城市讼案中,被告企图推翻一项对他不利的要求,援用了普通法的审判方式。法庭当即驳回说:“本法庭为海军将领官厅,因而不会如实行本国普通法地区的其他法庭那样,严格遵循那种法律,而是要遵循衡平海事法,据此人人都将被接纳前来陈述实情……并竭尽其所能发言”进行辩护。
  在一个如此有赖于海运贸易的国家,海事法和商人法成为了同一事物,它的许多基本原则大大有别于普通法,尽管它还没有完全取代普通法。而完全取代则是到17世纪,经历过多次流血骚乱的社会剧变以后。
  在欧洲其他地方,也都变通地重复了英国模式:国王与商人结盟,商人支持国王的立法和司法权力,以期获得统一规定,有利于在广大地域从事贸易的法律。商人获此利益,便报之以缴纳捐税和关税,并在很多情况下给予国王巨额贷款,以供其对外推行军事政策。这类军事政策又很可能会——通常确实会——转而有利于本国商人。
  以苏格兰为例,就可以充分说明这发展过程,因为正是苏格兰一些比较富足的城市支持君主制,使之在与英格兰的斗争中长年不败,而且也因为苏格兰法律,借取了许多罗马和英格兰的思想观点。当时由于苏格兰常常受海上侵袭扰害,因而它一些海岸市镇到11世纪时,就已变得十分重要——这是又一例证,说明由于君主制需要防御外敌或有领土野心,导致城市获得特殊地位。在此同时,苏格兰君主制取得了对各氏族的牢固控制,从而确立了世袭继承原则。苏格兰经由各市镇,往往以法兰德斯商人或英格兰商人为媒介,对外输出羊毛、皮张和鱼类,并主要从各低地国家输入简单消费商品。市镇在经济上的重要性,在一系列王室法律中得到承认,那些法律既允许市镇实行自治和垄断商品输出,也转而向它们课征捐税和关税。市镇在苏格兰议会中也得到承认,到15世纪时,议会中的市镇代表享有了与封建贵族同等的地位。凡属习惯所已确立者,国王即使之成为法律,因而到1504年竟由法律规定,只有商人才能在市镇任公职。
  苏格兰从1295年起与法国结成联盟,发展出有别于英国的法律体制。随同与法国的“古老联盟”而来的,是法国法律学术成就,因此不论在苏格兰法学家撰写的文献,还是在苏格兰议会通过的法律,都有很多与罗马法和公教法相近之处。苏格兰实行种种来源于罗马法的规章条例,要比英格兰更早,而且大都持续到今天。所以,对于苏格兰各市镇商人来说,与国王结盟不仅意味得享种种特权,而且可望在王家赞同下制定和推行有利的法律。
  我们在这里看到的是,王室对领土控制权的企求,与商人对统一贸易地区的需要吻合。由此而产生的同盟,不论在新兴资产阶级立法,还是在商人经济向工业经济的演变发展,都显得极为重要。这种同盟并非一贯平和,因为国王的帮助与控制一同而来,不管控制方式是英国都铎王朝的“国家资本主义”,还是法国波旁王朝所课的重税。那种种王室策略不是激怒未受到保护的人,就是压在整个新兴阶级头上。前一类人逃出王室专门保护圈子以外,去建立各种势力据点,来推翻王室倡导的特权制度;后一类人则煽动不满,酝酿成学说,认为在金融财政管得最少的政府,才是最好的。
商人法
  在中世纪,对不同阶级分别实行不同法制并不奇特——不比在不同的领土上分别建立不同制度更为奇特。贵族享有许多优惠权利;教士也有自己一套特权。“特权”一词非常频繁地出现在许多习俗志、特许状和法律书籍,它通常指可以求助于某个特殊法庭,或者有权援用某种特殊法律规定。亚岷地区的习俗志就使用这个词语来描述那些“有特权”者向王室法庭起诉和在那里被起诉的人,他们在王室法庭里,可望得到比较有条不紊、而少受拖延累害的审理。
  因此,当我们发现商人竟有自己的,随同贸易复兴而被带回欧洲的法律时,大可不必诧异。“商人法”乃是一种形式的国际法,基本点在于:有容许签订约束性契约的自由,有对契约安全的保障,还包含有建立、转移和接受信贷的种种办法。
  在整个中世纪时代,贸易纠纷采用商人法这办法,曾通行于王室法庭、教会法庭、甚至封建领主法庭。对于国际商人和贸易者,商人法尤为必需。商人法至少在理论上,是对所有不同国家商人之间的交易一律通用的。它作为法规,促进了商人对于为同一阶级成员的自我意识。因此,这种国际法如何转变成为国家法,必然是我们所要探讨的一大主题。
  对商人法的一个最清晰的类比,大概要算今日的海事法了。如果有一艘荷兰船,在公海上与一艘英国船相撞,因而发生诉讼,那末,任何法庭——不论是英国、荷兰、还是其他国家的法庭——都会要用海事法,因为它是凡在未经条约限定之内,均属惯常通用的一组国际法规。这种法规可以裁定的事务,从海上航道的规定、海员拥有货物的权利、以至海船遇难时向海中投弃货物的规定。正是这种法规的普遍通用性,促使人将海事纠纷诉诸特设的仲裁法庭,而不是诉诸那类法官并不了解海事复杂性的法庭。某些国家还特别设立专门海事裁判法庭。与上述各点相同的,也正是商人法所具有的特征。
  1622年,英国法庭都很愿意传唤商人,来为他们的习惯作证,以帮助解决纠纷。到了18世纪晚期,曼斯斐德勋爵就曾在英国高等法院说过,贸易者的法律并非特殊、不同寻常的习惯法,而是为英王陛下的法官所熟知和运用的法律:“商人法乃是本土法律。”
自然法
  “自然法”一词在开始为资产阶级使用时,是指以某种方式使用武力或暴力的神圣认可。罗马天主教会对自己的法规,也宣称曾经神圣认可,而认为自然法可能指与此不同的观点,则须追溯到11世纪和12世纪许多公社式的城市起义。那时候欧洲各地的城市,有许多革命者拉帮结伙,谋求确立在某地区从事贸易的权利,他们用公社式誓言来约束自己。他们呼唤上帝之名发誓说,他们将会如同单一团体一样站在一起。
  这种对神圣认可的初期企求,乃是城市居民即所谓市民( buragens)自然法思想的起源,是针对教会和封建统治集团宣称的神圣认可而产生的。
  然而,世俗化自然法的自觉发展,是稍晚开始的。16世纪在布尔日,有一群人由居侠领导,开始在文艺复兴哲学、“人本主义”思想影响下,重新阐释罗马法文本。与此同时,喀尔文及其拥护者在日内瓦、力图建立一个教会国,使拉丁文四福音书与追求财富适应协调。其后的基督新教激进派教徒在日内瓦、法国、低地各国和英国,经过精心琢磨发表了不证自明的宇宙秩序概念,它所要求的,就是契约自由和私有财产神圣。
  在17世纪和18世纪,接连不断有许多作家将这种形式的自然法,与罗马商业法原则结合。1689至1697年间写成《自然秩序中的市民法》一书的多玛宣称,在法国得到重新阐释的罗马法,是包含“自然法和书面理性”的。
  17世纪在苏格兰,斯泰尔勋爵发表了《苏格兰法律制度》这一依据重兴罗马法,并以自然法为基础的论著。出生于1753年的奥大利人蔡勒所定的《自然私法》,发表于19世纪初年,虽然比较晚,却很及时地对1811年以他为主要起草者的《奥地利民法典》产生影响。普芬道夫被人广泛翻译的《自然法与国家法》于1722年在英国问世,而格鲁希阿斯的许多著作,则是出现在17世纪初期,它们宣扬社会契约、一切从事政治海运贸易国家均得享有海上自由、以及自由贸易诸原则,等等。
  以上列举的著作和人物反映,从16世纪起便有许多人以巨大努力,表述和论证适应兴旺而强大商人阶级种种实际需要的法律体制。这些努力均回溯到旧有风俗习惯,更往往回溯“重新发现”的罗马法。它们所期盼的是废除各种封建义务,以及创建基于契约自由和财产私有的公民社会。它们于是为随之而来、要确保达到这些目的的立法浪潮(那对于促进市民革命乃是十分必要的)奠定基础。
  在此,历史与意识形态十分明显而强有力地混合了:这些作者代表了其本身利益的那个阶级,他们想要夺取权力,而且深信这业已——或者即将——属历史的必然。不过,这种历史与意识形态的混合,也反映出这样一种现状,即革命摆脱不了所有旧典章制度,而且要保留由过去演化而来的两类规章:反映出新获胜利的阶级曾向旧政权争取到的让步的规章,以及——如同法国对待婚姻习俗那样——使大众放心并相信未有什么过激之事的规章。在人民完成用武力推翻旧政权以后,新政权也需要有规章,在革命尚未危及新统治阶级的利益之时,迫使人民各自回家停止战斗。克伦威尔对平等派(Levellers )的反击,以及法国大革命中的白色恐怖,就是两个典型例子。我们在后面将有机会考察《拿破仑法典》的公布,它十分巧妙地——用波拿巴派国务会议的说法来讲——将法国大革命的种种自然法理想,与那些使人相信尽管一切都已改变,而一切又还是照旧的保证结合在一起。
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妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
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余翔东
只看该作者 9楼 发表于: 2012-09-04
第二部分 商人在封建秩序中寻求地位(1000-1200)
ZPYS$Ydy  
三、引言
    将历史分割成零碎片断,实在是危险的。如果我们讨论公元1000年时的西欧经济,一般而论仍是农村和农业经济。但是,我们必须赶紧说明,那时已经有了许多城市,像威尼斯和亚马非,正积极从事对拜占庭和其他各地的贸易,它们的船只在地中海,往返航行于君士坦丁堡和亚历山大城之间,出售奴隶和其他商品,收购拜占庭制造品和从东方经陆路运来的奢侈品。公元1000年至1200年间在西欧,由于贸易格局有实质性改变,所以,城市居民生活也相应有了改变。这类变化可列举的有:从东方通往意大利、以及从意大利通往欧洲各地的许多商路均已开放:有利于贸易的商法正在继续不断四处传播、推广并得到运用;农业生产已经改组以求提高生产率;几十个中心城市的市民阶层曾起义,争取自由,以分享贸易所带来的利益。
  十字军东征导致意大利许多城邦具备海上实力,从而展开西欧商业的一个新阶段。意大利人取代阿拉伯人和拜占庭人,成为雄霸东地中海的航海者。意大利变成一个网络中心:销往西方的东方商品和销往东方的西方商品,均以此为集散地,它同时还是商人、贵族、王公、和其他许多贸易者下赌注的总帐房。在法国、英国、低地各国、以及波罗的海沿岸地区,产生了许多新交换和分配体制;东方商品经由意大利往北贩运,再转换为上述地区的商品经由意大利往东贩运。这种贸易都是在市场和集市进行的。其中最重要的市场是在离巴黎约120英里的香槟。当地有四个小镇——拉尼、奥布河畔的巴尔、普罗万、特尔瓦——一年到头不断举办贸易集市。苏格兰羊毛纺织的呢绒,法国的小麦、酒类和毛呢,斯堪的纳维亚的木材、兽脂和铜、铁,以及英国的谷物和羊毛,是西欧能赚钱的主要商品。奢侈品——香料、丝绸、黄金和珠宝——则是来自东方的主要输入商品。
  随同贸易增长而来的,是商法的复兴,其形式为各地集市和市场所实际采用,被重新发现的罗马法和商人法。我们在本书中,将要说明这种商法复兴曾经怎样由于十字军东征而受促进。因为拜占庭帝国和阿拉伯各国的文明,成了已在西方废置不用的那些罗马法律学知识和商人惯例的贮藏所。我们现在能够逐年地、并由于有很多极有价值的幸存文件的存在还能够几乎是逐项契约地来追溯已往,以弄明白商人及其律师是怎样日益老练精到地使那些对他们的事业成就至关重要的法律规章成为正式制度的。这一渐进发展的中心点,就是意大利商人城邦,以及地中海沿岸一些城市,它们乃是十字军东征以后通商浪潮首先冲击的地方。
  在农业和其他“初级”经济活动领域,1000至1200年间我们所能看到的是,绝对产量和个体生产率都有了很大提高,不仅耕种面积总亩数增加了,而且领主——主要是教会领主——还改进了耕种方法。各地矿产和森林,开始有步骤地开发利用,因此生产出超过当地消费需要的剩余产品,从而以两种重要方式促进了贸易增长。其一是这时候在十分稀少的金银之外又有某些东西,可用以换得来自东方的商品。其二是出售这类产品所得的利润,被教会、市民阶层、以及(在较小的程度上)领主用之于提高法学教育,以支持一个日益成长的法律专家和其他专业阶层。
  贸易推广和手艺工匠行业与农业分离,给工匠和商人的要求增添了势头,他们要求具有一种单独的——既非领主亦非附庸的——合法身份地位。“Bourgeois ”(布尔乔亚,城市居民)一词,作为认可这种身份地位的一个巧妙词语,出现在1007年一份特许状上面。少数领主意识到可藉扶植商业而得利,对这样的要求表赞同,大多数领主却并非如此圆通,而是直到与城市居民发生武力交锋以后,才认输退让。在很多城镇里,城市居民阶层获得某种程度免受封建约束的自由,这样的城镇便成为商路沿线的波节点,而且是对封建法规深怀不满者的集中地。
  我们在这里选取四个论题——贸易的增长、商法的推广、农业生产的系统化、以及城市居民起义——来说明法律意识在市民阶层斗争中起团结作用的力量。在这一探讨中,我们着重城市居民社会关系和意识形态这两者最初所具有的特征。在这个早期阶段,城市居民意识形态受到生产技术制约,只图取得一种地位,以经营小规模合作性事业,摸索出比较简单的经商法门。城市居民所力求得到承认的,是理论上成分单纯的阶层,由工人、业主、销售商和收购商组成——其中很多人都是从前的农奴——他们一般说来只希望改造封建社会,而不是推翻它。这个阶层对不同成分之间深刻而激烈的对抗,以及对本阶级与封建结构不可调和的冲突的了解,都是后来才有的。
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