• 4481阅读
  • 30回复

【汉译世界学术名著丛书】法律与资本主义的兴起/ [法]泰格·利维 [复制链接]

上一主题 下一主题
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 20楼 发表于: 2012-09-04
MzJ5_}  
十三、农民造反和土地法
    14世纪晚期发生的那场大瘟疫和经济危机,也对英国产生深刻影响。在英国,自从1260年以来,便已在数年间逐步放弃由骑士服役组成军队的办法,而代之以建立一支由国王保持的常备军。封建采邑领主由主动参与战斗的人员,转变成为各种封建徭役的被动领受者。领主的曾祖父辈从前为了能在国王下令征召时立即提供十名骑士,都曾分封十人为次级领主,各授予一小片领地以便他们维持生计。如今,领主都渴望收回分封地,以求得享较大地区的收入和封建徭役。小领主所受到的财务窘迫,导致很多这类骑士拿起武器当强盗。13世纪末期和14世纪初期,司法当局曾经多方努力,要想制止这些盗匪袭劫商人。内战(13071327)和苏格兰境内的战斗,更使四乡游荡的武装分子人数有增无减。
  大瘟疫令劳动力供应趋于枯竭,使土地更难出产足够物品来供养它的主人,从而造成危机。政府对于经济混乱迅速作出反应,在1349年至1351年制订一系列法规,规定最高工资,要求所有健全的人从事劳动,除特殊情况外禁止工人辞去主人雇用。1388年的法规更从正面入手,禁止农民流入城市,规定“任何人不论男女凡在年满12岁以前一直从事赶车、种地或其他农活或劳役者,均须在12岁以后继续从事原来劳动,不得转而经商或学手艺。……”
  然而,国王即使动用全部人马,也遏制不了农村中业已发动起来的力量。农奴的解放早已及时展开,地主自己也都宁愿多用商业办法处理土地问题。1381年的农民造反,一时闹得天翻地覆。
  被封建纽带束缚在土地上的农奴和其他人民,烧毁封建庄园的凭据档案,吊死监管他们的律师和庄园管事。有很多人向领主争取到占用土地和按合理年租从事耕种的权利,那往往是由领主在胁迫下出具书面特许状认可,从而在很多英格兰地区造成一种新形式的习惯法土地占有权—— copyhold(登录保有权),它将土地分割给每一农户一小块,林地和牧放地公用,这很像合作社式,且不必说公社式的理念。
  封建庄园束缚农奴的凭据档案既已化为灰烬,领主管事也被吊在庄园树上,造反者可能感到自信,以为已赢得很大胜利。那些逃离庄园并“夺得自己的自由”的人确实是胜利了。留下耕种自己土地的人则发现,他们的土地占用权在造反遭到镇压和反动卷土重来以后受到挑战。有关登录保有权的斗争在法庭上进行了二百余年之久,而且——我们将在下一章中看到——直至城市的市民阶层联合王家权力,支持土地自由买卖这一理想,这才得到有利于占用者的最后解决。到那时,实际受益的也不是土地占用者,而是地主。(领主用特许状作出登录保有权这一让步,实际上是被强迫变成一种书面的习惯法权利,是可以由庄园法庭强制执行的。但是,庄园法庭的法官就是领主;因此其后许多年间的斗争招致王室司法权力的干预,迫使领主及其后人遵守那种特许状。)
  乡间的农民斗争同时还针对着那些负责强制执行各种冻结工资法规的“劳工法官”(即后来的“太平绅士”)和王室征税官。后一种官员是在1380年派出征取“人头税”的,其目的不仅在于获得税收,还更在于迫使人们从事劳动。据传说其结果是,有一位征税官侮辱了沃特·泰勒的女儿,导致十万农民和下层城市居民向伦敦进军,抓住了上议院议长、高等法院首席法官和财政大臣,并将他们砍了头。而且,由于律师对开征那种税据说起过建议和协助执行的作用,他们也成为这场革命暴行的特定目标。
  正如莎士比亚在写到稍晚一些时候的佃农斗争所描述的:
  狄克:我们首先要做的事,就是杀掉所有的律师。
  凯德:唔,那正是我要做的。一只无辜的小羔羊竟被人剥下起来做成羊皮纸,这难道不是一件很可悲叹的事么?那张羊皮纸上写满了字,就可以用来毁灭一个人吗?有人说蜜蜂螫人;我却要说蜂蜡螫人,因为我一旦在什么东西上面打了蜡印,便永远不再成为我自己了。
  那场造反受到镇压,1388年的法例十分严厉,除规定必须接受低工资从事劳动外,还加上了禁止携带武器的条文。
  在英国乡间,贵族地主(以及非贵族的大地产购得者)都照旧向全家务农的佃户收取地租,并雇用劳工耕种其余土地。因此,英国法律史中一个决定性事实,并不是面临逆境重新伸张封建权力,而是伸张了王室的治安权力来维护地主阶级的经济安全。这阶级依仗其在乡间的增强根据地,建立了一种政治权力体制,它的最后痕迹直到1830年尚有残留。
  然而,那许多骚乱却产生了两种经济后果,为英国早熟地从商业资本主义过渡到工业资本主义奠定基础。第一种后果是在乡间造成工资劳动力的大量蓄积,这种劳动力既由于在城市中缺少经济机会,也由于有种种法规禁止其脱离农业劳动,因而无法流入城镇。一旦经济状况改观,而且资本家能够调动政治力量来更改1388年法规,工资劳动力这一重要成分就随时可纳入工业化进程之中。
  第二种重要成分是享登录保有权的佃户。农奴制已被大大削弱:采取这一步就迈向了一切土地免除封建徭役而可供普遍保有——亦即迈向后来由英国议会于1660年批准的“无兵役租佃”制。但是,小块农村耕种地的出现和大片土地划作公用地,将会实际证明阻碍了以租息为生者阶级在经济上对土地作更有利的开发利用。为时不出200年,当初烧毁庄园档案、处死律师、赢得土地占用权利的那些佃农的后代又将重新挺身而出,保卫他们祖先所赢得的东西。昔日的佃农付出很大代价,才使封建土地所有制开始松弛。但是,最后实受他们牺牲之益者,将是150年后横扫全国夺得权力的那些新的有产者。
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 21楼 发表于: 2012-09-04
第四部分 资产阶级上升时期(1400—1600)
十四、引言
    在1400年至1600年期间,由于受到黄金、白银和初级产品从新世界大量流入的影响,还由于受到托尼(R. H. Tawney)所称的“人对环境的驯服”的影响,西欧经济发生了深刻变化。且不管这个时期该怎样称呼——文艺复兴、宗教革命、地理大发现、16世纪价格革命、人文主义时代——到1600年资产阶级私法的主要原则,即个人之间在契约、所有权等方面的法律,即使在实践中尚未完全取代、却也已在理论上取代了人际封建关系。
  在商业领域一种新经济关系结构开始出现。在1400年,没有钱业经营者不是银行或银钱交易行会成员;没有纺织工匠不加入纺织工匠行会;没有商人不享有某个城市、甚至若干个城市市民身份。尽管“身份”在形式上的法律平等对于不同成员在财富、权力和势力方面非常实在的差别并无直接关系,但成员身份却界定了一个人以何种资格行动及其行动会有何种法律后果。到1500年时,经济关系变化已产生巨大冲击,这种法律体制便也开始真正瓦解,而由比较接近反映真实权力分配的法制来取代之。
  社会建制某些基本前提已大规模陷于崩溃。一方面,个别城市、甚至由多个城市结成的联盟,都发现无法生存;军事防御以及为参与日益扩大的贸易和新兴工业资本主义而聚积足够的资本的需要,都决定了唯有民族国家才是适应下一历史时期的经济、法律和政治形式。另一方面,天主教会建立统一基督教世界的幻想已被宗教革命破除,而且更实在地,也被新大陆的发现破除了。
  要想看出上述各项论断基本上正确无误,只消回顾一下这个时期的许多主要历史因素。汉撒同盟日渐衰落,它未能形成必要的统一,来参与掠夺新世界的竞争并进入商业资本主义新时代。随着君士坦丁堡陷落,意大利失去了东方商品来源。麦第奇(Medici)银行于1494年倒闭,麦第奇家族势力也大部分随之而崩溃。在此同时,意大利市民阶层和贵族富豪未能在政治上获得必要的统一,来形成民族资产阶级和商品与劳力的民族市场。马基维利的《君主论》实质上是呼吁意大利在麦第奇统治下统一,它乃是徒然寄望于麦第奇复辟而于1500年左右写成的。西班牙和葡萄牙虽然首先染指新大陆的资源,却都没有建立起有效社会组织形式,使它们获得的资本得用于有系统的投资。倒是法国人和英国人通过贸易、海船私掠和海盗劫夺,捞取到了大得不成比例的利益。
  在1500年以后资产阶级建立适合于其本身发展的法律秩序,那几乎全是在法国和英国发生的事。这两个民族各用不同方法,并以显然不同的速度创造了各种法律典范,为其他完成政治统一后立即走上资本主义道路的国家所借鉴。
  在1400年以前,商人若非本地手艺工匠,就是国际冒险家。买卖交易最初是孤立,而且并非连续的,后来城镇和交通网络有了增长,才发展成为贸易——有步骤地通过交换追求利得。在1400至1600年这个期间,我们见到一种新现象:制造业成长起来并终于取得主要地位,它涉及手工业生产的协调和系统化。
  早期商人对于生产方式,有纯属“外在”的关系:他从生产者购进商品,再将它运到可以卖高价的地方。逐渐地,商人开始对生产直接投资,最终将制造成品的各个过程整合;与此同时,一部分生产者积累了资本,便开始依据资本主义原则组织生产,不再受各种行会限制。
  有一种政治形式,即民族国家,特别适合于这种发展,到了15世纪我们便开始看见资产阶级特有的这一制度之出现,按这制度,在由单一主权宰制的领土的政治疆界以内所有妨碍商品自由流通的内部壁障均告消除。正如多布(Maurice Dobb)所写的:
  各种制造业的迅速兴起,尤其是在英国,逐渐地将那些流离失所和陷入贫困的人都吸收进去。随着制造业的发展,各个民族便进入相互竞争的关系。争取贸易的斗争是依靠战争、保护性关税和禁令进行的,而在早先各民族即使有关联,也只是作无侵略性的交换而已。从现在开始,贸易已具有政治上的重要意义。
  开始走向工业资本主义的长征,强令经济纳入新形式,凭藉权利、征服、或掠夺来瓜分新世界财富,保持财富流入本国超过流出的贸易平衡——所有这一切都是要付出重大代价才得以完成的。对其中每一件事,都曾有过认真争论和尖锐斗争。如果说这些事情在回顾中显得是走向现代的道路上不可避免的,那末,在1500年它们却并未显得如此。对于伴随这政治和经济发展而来的旧有价值准则和典章制度之摧毁,有很多人是激烈反对、甚至感到震骇的。汤玛斯·摩尔就曾用讽刺和忠告,最后用他的生命,反对过都铎王朝的经济和社会政策。他的生平和著作为我们提供了对上述事件的一种看法。
wO%lM  
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 22楼 发表于: 2012-09-04
十五、汤玛斯·摩尔和中世纪憧憬的破灭
    汤玛斯·摩尔(Thomas More,1478—1538)属于他那个时代最有教养的人物之列。他是一位卓越律师,在普通法法庭上为人辩护收费极高,同时也是一位富有才华的社会评论家,其发表于1516年的名著《乌托邦》,提出了对一个理想社会的憧憬,文笔优美,满纸尽是辛辣的社会批评。他的许多警语、诗篇和戏言,他对异端的谴责,他同伊拉斯莫斯终生不渝的友谊,他对《圣经》经常不断的研读,他对教育女儿通晓拉丁文和希腊文的关怀,他曾论述圣奥古斯丁《上帝之都》的多次讲演——所有这一切充分证明他是众所公认的欧洲人文主义哲学运动的领导人。总的说来,摩尔乃是将中世纪普通律师最优秀的品质,同我们所谓“文艺复兴人”所具有的种种气质结合于一身了。
  如果说摩尔代表着中世纪传统,那末,那确是不仅受到人本主义精神影响,而且也还经受种种实际事务磨炼,因而变得开明通达的传统。中世纪传统与新兴市民阶层意识形态之间的冲突,并非仅仅是强使信念趋于同一与信教自由之间的冲突,也不只是天主教社团精神与抽象的个人主义理念之间的冲突。就摩尔而论,发生冲突的根源,都深藏于他所生活的那个社会内部,我们考察一下摩尔本人所曾作出的若干抉择——它们必然导致与亨利八世直接冲突,并终使他以叛国罪名被处死——就很可以说明这个问题。
  那些抉择看起来乃是现实经济后果与人生后果之间的抉择,是在对真正上帝普遍、强有力信仰指导下作出来的。在中世纪概念中,这上帝是以永入地狱苦来迫使世人顺从他的愿望的,而在新兴观念中却以善行作为救拯的确证。
  摩尔的一生还表明,他乃是资产阶级法律史上一个决定性时期的产物。作为英国两所最重要普通法法庭之一,即高等法院(King's Bench)的一位法官的儿子,摩尔曾研究欧洲大陆民法,对公教法也有认识,但他实际所受的却是英国普通法训练。他显然也很懂得商人法,或至少很懂得商人种种惯例,因为曾被新一代英国商人市民最重要的团体“布商公会”授予“自由权”,并曾多次被各种商人集团选派前往与英国日益增长的毛布贸易有密切联系的制造业中心法兰德斯,执行交涉任务。摩尔曾有一个时期出任国会议员,并曾担任下议院议长,其时正值该院的独立性及财政功能均已开始有明确规定。他在亨利八世手下被委任多个重要官职以后,又被任命为通常只有教士才能担任的大法官,这实系对他法律才学的破格推崇。摩尔以大法官身份行使司法管辖权,复审各普通法法庭案件,并依据衡平法原则予以修正和纠绳,还在原判法庭无能为力时提出补救办法。在此我们并非要突出摩尔作为推动英国社会的基本力量,而毋宁是要在他一生和死亡之中,看出正在起作用瓦解封建秩序的种种矛盾。
  摩尔在获得律师资格那一年——即在专业学院“林肯法学所”熬足岁月、有资格出庭之后——还曾发表演讲,论述圣奥古斯丁的《上帝之都》。那个时期,中世纪宇宙观还残留在人的信念之中,深信“唯一真正教会”是统一的。仅以早期最杰出的神学家圣奥古斯丁为例,他就曾经宣称信念的统一乃是在世间造成符合上帝旨意社会的唯一途径。他的理想强韧有力,在宗教革命种种斗争中一再得到证实。就连喀尔文在底子里也都服膺这一中世纪理想,因为他对唯一真正信仰——新教——之外的异端,决不会比宗教裁判所更宽容。
  但是,这统一当时并不存在,过去也从来不曾存在过,只有在早期受迫害的基督徒社团中或许例外;路德和喀尔文都很正确地发现,它的精神成分业已开始腐烂和受到毒害。然而,那一理想作为人类社会应当追求的目标,却仍然是高悬着的。人人当尽力追求的基本德性也十分明确:公平价格、真正的宗教、人人各得其所、鄙弃唯利是图。而且,在怀抱此种理想的人看来,许多人竟要抛弃这理想,转而追求建筑在制造业、贸易和金锭等具体的事物上的社会,实在是在引导国家走向道德和人性灾难。
  摩尔认为,英国经济扩展所付的社会代价未免过高,特别因为这扩展意味着中世纪人本主义理想的终结。《乌托邦》乃是在16世纪时已开始成为哲学和技术研究特征的理性指引下,对早期教会理想的精神普世性的再创造。《乌托邦》描述了一个公社式社会,它并不强求一致,但却通过明显可见的公正制度而达到全体一致。人人都有工作,尽管不是有组织的工业式工作。在那里,没有必要进行大规模生产。摩尔写道:“你将会惊奇地发现,多么少的人实际生产出人们全部需用的东西。”相应地,那里不鼓励企业家精神或利润动机。在乌托邦没有贪婪之心,因为人并不是生来贪心,那里也没有律师,没有贵族。
  摩尔的宗教是同对英国社会的实际观察结合的,在《乌托邦》导言部分借拉斐尔之口,他对英国社会进行了有力批评。
  那里有大批贵族,他们都像雄蜂一样依靠别人的劳动过活,换句话说,就是依靠他们的佃农过活。……他们不以自己游手好闲为满足,还要带着大群同样游手好闲的随从到处跑。……
  盗贼当兵十分在行,兵充盗贼干劲十足。……它[指战争和常备军]实际是一种传遍世界的瘟疫。例如法国就正在感染一种毒性甚至更大的瘟疫。
  羊……这种温顺的动物,向来只需要很少的食物,现在却显然变得胃口极大,竟要吃人了。田地、房屋、城镇、一切东西都被它们咽下喉。……贵族和乡绅,且不说那几个圣徒一般的修道院长,都不再满足于过懒散、舒适而无益于社会的生活——他们非要积极地危害社会不可,把所有他们能够用来放牧的土地统统圈围起来,不留一片耕种之地。每一个贪得无厌的人都在掠夺本乡本土,就像恶草蔓延,侵占了一块又一块良田,用一道栅拦圈围起成千上万英亩土地。其结果——成百论千的的农民遭到驱逐。……等到他们四处流浪了一阵子,……他们除了盗窃——从而理所当然地被绞死而外,还能够做什么呢?
  这位代言人还继续指出,由于羊毛价格高涨,少数有钱人操纵羊毛销售,很多贫穷毛呢纺织工都受到价格排挤退出了市场。
  在上面寥寥数行之中压缩了的,乃是此前100年来的经济史、以及亨利八世及继位者治下实行都铎王朝经济政策的种种后果。令人感到奇怪的是,亨利八世虽曾阅读过摩尔送给他的《乌托邦》,竟仍然要摩尔为他效劳,并不断提升其官职直至全国第二最高之位,那么他的用意到底何在呢?
  但是,那又是怎样一段历史呢?数百年来,英国一直向法兰德斯或北意大利的毛呢纺织作坊输出羊毛。许多银行和商人的文件档案,从法兰德斯和意大利收购商、伦巴底钱商和“斯泰普”(Staple)商人的观点,十分清晰地描绘了这项贸易。“斯泰普”是一个对原料享有王家垄断权的集团,15世纪大部分时间总部设于加来(该市迄1588年一直属于英国管辖),它所行使是英王授予的权力。“斯泰普”享有的官方垄断权,是中世纪时期对重要全国性商品进行贸易的典型手段(经“斯泰普”输出的羊毛,大部分显然是由意大利海船运载,虽然早年汉撒同盟商人曾参与其事,向布鲁日地区一些制造业中心运送羊毛)。
  然而,当时却有许多办法可以绕过“斯泰普”的垄断。例如,苏格兰羊毛可以直接运往法兰德斯,更为重要的是,商人可申请独立输出羊毛的王家特别执照。从1455年到1485年,在蔷薇战争期间,英王就曾向意大利银行家颁发许多这类执照,以换取现款或偿付欠债。对这类债款大肆投机,成为麦第奇银行伦敦分行金融崩溃的主要原因。
  1400年前后,毛布成品贸易已变得十分重要,有单独进行组织的基础,因而许多“商人冒险家”——这是往国外旅行销售商品者的称呼——便开始组织一个法人商团,来经营和管理这项贸易。英国历来由于大量输入东方奢侈品,在对意大利贸易中一直有逆差。毛布成品的输出,帮助贸易取得平衡。而且1453年君士坦丁堡落入土耳其人之手,意大利独揽东方贸易的局面宣告结束,英国和其他西欧国家便开始发展国内市场。黄金和白银从新世界大量流入,为这一扩展提供了资本,而不断上升的物价,尤其是迄1550年以后的涨势,导致小农和大贵族一同陷入绝境。毛布制造原先曾由若干不同行当分头进行——洗毛业、纺线业、织造业、缩绒业、染色业,等等——后来日益变得归由同一位企业家掌握全盘,由他收购羊毛和控制整个生产过程。各业行会因而失去了实际重要性。
  我们曾经谈到人为这发展所付出的某些代价。农村公地一旦被圈围,生产一旦组织起来,以保证羊毛供应,田园牧歌式的农村生活便结束了。一个由摩尔所提及的那些流浪汉组成的潜存劳动阶级开始出现,他们被吸收到生产过程中来,才得脱出无以为生的困境。这些事件的另一个社会角度,可见之于16世纪中期在剑桥流传的一首为拆毁牧羊栅栏作辩护的诗:
  在我看来,先生,这件事
  像建造一座教堂一样做得很漂亮
  因为剑桥镇长真正是
  给全国树立了极坏榜样
  他们下边的人也都同样仗势逞强
  把穷人土地圈占精光……
  因此我要凭良心
  让历来都有的事成为平常
  这首诗所埋怨的那些城市官员曾做过些什么事,在16世纪中期剑桥镇纪事录中有记载:
  有一片有恶臭的地,从公地上被划开,用一道中墙在耶稣巷尽头将它圈围起来,为此本镇法团组织得了补偿,但本镇全体居民却未得补偿,他们感到受了损害。
  换句话说,城镇属于它的居民——亦即当初期神圣誓盟团结在一起的那些人的后裔——共同所有这一中世纪理想,已经维持不住了。“法团”已变得等同于城镇官员,也就是居民中最有钱有势的人,他们把城镇财产视同自己所有,可以任意出售以饱私囊。
  为了适应生产合理化,田地必须圈围起来,各种行会特权必须在给企业家和出口商组成的商号颁发特许状时予以废除,土地法必须重订;这些任务须有一个强有力、集中的权威,而资产阶级正是在早期最推尊强有力国家机器的人。像英国和法国那样的民族国家,由于能使大家团结在坚强的中央权力周围,所以能渡过经济大混乱,并从而更增强大。
  对于这些发展,摩尔等人加以猛烈抨击。如果我们认为摩尔在《乌托邦》中说的是真心话,就可以找到解答摩尔本人生、死之谜的关键。他乃是为了一个原则而死,这原则就是:“要做国王的忠臣,但要先做上帝的忠仆。”他始终反对亨利八世与亚拉冈的加德琳离婚,忠告国王离婚是违反教会法和神律的。后来,亨利王在离婚以后,又迫使英国议会宣布他为英国教会至高无上的首领,摩尔却拒不参加承认亨利应当受此尊号的忠诚宣誓。他的立场就是他在攻击异端时的立场:一个人可以相信他所希望的东西,“只要他不公开引起反对他君主的毁谤、骚动、暴乱”,就不应因之而要受任何惩罚。
  摩尔以叛国罪名受审,被指控“意欲剥夺国王的尊严、称号、或其王室身份名位”。由此看来,他受审的中心问题,只不过是拒绝宣誓的小问题,但它却具有着远为更广泛的基础:摩尔认为议会决不能宣布一个信徒在信仰方面至高无上,因为这样的僭妄倾向于分裂《圣经》所要求、而实际尚脆弱的基督教信仰统一。这一步必将增加战争和破坏,并将无可挽救地阻碍创建合作性的大共同体。摩尔和伊拉斯莫斯两人有一个相同观点,即认为国家之间疆界纵横乃是“为娱悦君王幼稚的恶念而胡乱画出来的图案”。天主教虔信徒摩尔不能同意亨利对宗教的要求,正如人本主义者摩尔也不能考虑牺牲人与人的关系而代之以现金和契约的束缚。他也决不赞成原则应当充分灵活,以适应可能被提出为国家或经济利益作论辩的任何理由。我们从《乌托邦》中看出,摩尔坚持这类看法已非一日。他还曾在一篇未完稿的理查三世传记中描述理查的性格,说他决不采取“无关道德的治国之术”。摩尔曾写道,“聚敛钱财”乃是“使英国人收回他们爱戴君主之心的唯一事情”。
  摩尔不是一个神秘理想主义者,也不是一个为封建时代的野蛮、或为某在位教皇的政策辩护的人。作为一位律师,他对所反对的决定和力量的许多制度性后果看得十分清楚。当那位日后要成为他主要审讯者的汤玛斯·克伦威尔在他辞去大法官之职后来看望他时,据摩尔之婿记述他曾经忠告克伦威尔说:
  克伦威尔大人,您现在开始伺奉一位最高贵、聪敏而开明的君主了;假如您许可的话我要略进卑微的忠告:在您向主上献言时,尽管说明他应当怎么做,可千万别说他能够怎么做。……因为一头狮子若是知道了自己的力量,就谁也没法管住它了。
  克伦威尔没有听从摩尔的忠告。马基维利在《君主论》中曾写道:“凡不问既成之事而专究何者当为之人,必自取灭亡而无以自保。”克伦威尔也许没有读过马基维利,但尊重都铎王朝治国术的根本理想。当后来轮到他见罪于亨利八世要上断头台时,他曾发言表明他的尊重:“我依法当死,我冒犯了我的君主。”
  摩尔的错误在于他相信理性、论说、或信仰能够真正改变都铎王朝历代君主所启动的发展。但是,他对于正在发挥作用的各种力量看得十分清楚,致使他的生平和著作成为如柴斯特顿和考茨基那样志趣各异的许多作家竞相研究的题目。后者曾写道:“摩尔为自己树立的那些目标并非闲暇之时的幻想,而是深刻洞察他那个时代实际经济趋势所得到的结果。”在这一研究中,我们也能够看见这些趋势在资产阶级土地法中反映出来。
Gz9w1[t  
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 23楼 发表于: 2012-09-04
a=|K%ii+Y  
十六、改订不动产法
    土地使用权是封建土地法的决定性特征。此权的接受者接受土地而“依托”授予者而保有之;此权可由接受者嗣子继承,这是很早就已确定的权利。但领主仍有权得到某些服役和利益:原先是服军役,后来主要是服劳役、缴纳一部分收获物、嗣子入继时缴纳一笔顶替费,领主并对其未成年嗣子有监护之权。因此,这法律的一项义务就是确保封建秩序每一层次都有人承担,其人的财货和人身均可加以强占,以保证各种封建义务均得克尽。依据最早英国普通法的诉讼——即所谓实情诉讼(real actions)——凡关于应履行何种义务、应由何人和应在何种场合履行等问题,均能获得可由国王武装力量强制执行的司法裁决:而且,曾被授与土地使用权的人若申诉其权利被剥夺,还可以重新获得原领地。所以有句古话说:nul letere sans seigneur——决没有无领主的土地。封建的所有权观念同时又还将拥有土地,看作是承担某些责任。用托尼的话来说:
  所有权并非仅仅是各项经济特权的结合,而是一项负有责任的职权。其raisondtre(存在理由)不仅在于收入,还在于服务。它乃是使它的拥有者获得恰如其分的财资,即刚刚足使他能履行其在体制中所占地位的职责,不论是在土地上劳动、还是在政府中劳动的职责,之所需者。谋求更多之人是在掠夺他的上级或下属,或者兼掠其上下。只着力于经济可能性而利用其所有权之人,既败坏了所有权的本质,亦毁坏了本人的道德,因为他享有“众人的生计而不尽任何人的职责”。
  与此观念一并流行的是非排他性观念——土地可供共同拥有,或者一片土地可在不同季节供不同人为谋群体利益而拥有。近代资产阶级对土地的看法,提供了一个显明的对照。正如一篇论述资产阶级土地法的基本性论文的作者伦尼尔所表述的:
  所有权dominium乃是某一个人对某一有形之物的包含一切的合法权力。就物而论,所有制乃是一种普遍的制度:一切有形体的东西,甚至土地,若经法律认可而未被特殊规定置于extracommercium(不得买卖)项下,均可成为所有之物。所有制对于所有主来说也同样是普遍的。人人都有同等能力拥有某物,他可以拥有不论什么样的财物。这些就是这一制度所特有的规范。
  因此,就其在资产阶级法律中开始具有的意义而言,所有权制度固定了个人(persona)和物(res)这两个观念,然后用财产或所有权的法律形式把它们连结起来。人类社会被分解为孤立的个人,财货世界则分裂为疏离的各项。人再也不能谈论按一定方式使用财产或对待他人了:所有这类可由法律强加于人的责任,都可视为对基本“所有权权利”的减损。
  这两种对立的土地法观点——我们还没有谈到动产——所代表的是不同的趋势,而不是实际状况。直到15世纪和16世纪,土地应归何人所有的斗争趋于激烈之时,才开始分别制订了专门的法律条例。到了1500年,我们就可以谈论英、法两国境内的全国性封建利益集团和资产阶级利益集团了。
  封建主义者起初大占优势。普通法法庭对于大多数不动产问题有司法裁判权,而且它们都是同国王牢固地联系着的。我们这里所说的“普通法”,是指各级王家法庭所施行的法律,有别于尚存的封建庄园领主法庭的地方法、资产阶级所施行的商人法和海事法、以及公教和大法官的衡平法——这最后一种法我们即将谈到。下议院可能曾经有由自治城市选举产生的议员,但在我们现在谈到的这个时期,它却是由乡间地主把持,他们对重订土地法并无兴趣。直接税要在很久以后才具有其决定作用的重要性,在此以前,国王的岁入大部分还一直是从各种封建贡赋取得的。在16世纪英国和法国,资产阶级掌握可动产(即现金和易于套换现金的财产),那可以轻易换成货币缴纳直接税,所以同意征收直接税,藉以换取参政机会,以及国王对重订由王家法庭施行的土地法这一让步;这土地法在英国许多英王直辖自治市已由自治市法庭制定,而依据其“租地权”(burgage)而取得的土地,是最切近于资产阶级理想的。经过1660年英国革命的一次立法认可以后,英国所有土地才开始具有同样程度的、经由遗赠和购买而转手的可能性。
  土地法在城市以外地区的复杂情况,成为普通法律师收入的主要来源。因此,在普通法法庭出任诉讼代理人,并非必然就是商人子弟所愿从事的职业,因为在1500年资产阶级还不是普通法律师最重视的顾客。资产阶级正如我们所曾谈到的,是有它自己的法庭的,既有自治市法庭,也有商人法庭;直到17世纪初期,普通法法庭才发展出一套对贸易起有利作用的法律条例。
  一切法律条例全都有超过其存在理由而继续存在的倾向;正因为如此,所以律师有时会被迫容忍革命,并往往负上将旧规章搬弄成新形式的名声。土地法所采取的形式,在产生它的社会关系已成为过去以后仍长久保持,这部分地是因为只要土地不是抛荒或处于自然状态,就必然会牵涉投资和其他不易取消的行动,并会造成不易拆散的利害关系。
  在普通法法庭创制土地法的时候,封建主义者和资产阶级两派力量屡屡出现紧张状态。力求免缴封建费用的企图经常引起对抗诉讼。例如,迟至1581年,英国高等法院还曾将当时所称的“谢利案裁定”宣布为法律,它实系一项公开宣告的原则,即要维护领主实行监护和收取顶替费的权利。可想象下列情况:甲将一片土地让与乙。如果完全遵守资产阶级所有权规范,这件事就到此为止;乙要获得那片地,唯一的法律关系就将是乙这个人(persona)和自由保有地这个物(res)之间的法律关系。可是在1500年,事情却并不那么简单。甲可以将土地转让于乙,但这样做只不过是让乙来做他在封建等级关系中的替身,要求乙向某领主履行各种封建义务。在封建领主的权益里面,对那些日感窘迫的领主说来非常重要的一项就是,若乙亡故由其嗣子(在英国通常是长子)继承乙的利益时,须向领主缴纳一笔费用。
  这过时规定自然招致规避,有些律师便藉此一显身手。某人若凭继承权取得一片土地,就应当缴纳顶替费,但他若系凭契据而取得之(专门术语称为“购置”)则毋须缴纳此种费用。在我们所举的例子中,乙从甲那里取得土地,他若是购得的就毋须缴纳顶替费。但如果甲言明将土地让与“乙终生保有,乙亡故则转让与丙及其后嗣”,那末,丙就毋须缴纳顶替费,因为他是由契据指名而以之为其取得土地的。用不动产法的词语来说,乙享有的是终生产权,丙则享有无条件继承的残余权。
  既然如此,用另外一个人,即乙的嗣子,来取代丙,该是何等轻而易举。于是,让与契约便可写成:让与乙终生保有,残余权归乙之嗣子享有。在这样的情况下,乙的嗣子就是凭契据(亦即凭购置)、而不是凭其为乙法律上的继承人取得土地,乙的嗣子因此毋须缴纳顶替费。普通法法庭却拒不认可这种策略,而判定那对乙的让与实际上即是无条件继承的产权。
  普通法律师于是试行制定更精巧的方案,让甲将土地让与乙终生保有,然后又归丁终生保有,最后再归乙的嗣子无条件继承。然而,法官却也不是常常受气的,这从下述一案中某领主律师卡文迪什同某继承人律师芬奇顿对簿公堂的情形可见一斑:
  卡文迪什:如果租佃权原订应归你父亲终生享有,其残余权归他的当然继承人享有,那末,你的父亲所享有的就是永租权。……而你若尚未成年,领主就享有对你的监护权,从而应收取顶替费。
  芬奇顿:他不能够要求我方作为继承人缴纳顶替费,……因为我方不是作为继承人来承受租佃权的。
  首席法官索普:我知道你想要说的话。你方提出答辩声称不应缴纳顶替费,因为你方依据其据措词原是对应于残余权生效的第一人,所以就是作为购置者而得承受权的;但你方实系作为你父亲的继承人承受此权,……残存权原本并非……按你本人名字对你指定[授与],而是写明由继承人承受;据此依法裁定,该领主被扣缴之费应得到归还。
  这也就是说,该领主可以保留他已经攫取作为他所要求的顶替费之保证的东西。
  这种斗争在整个16世纪一直继续不断,甚至日益加剧。因为领主和骑士都面临急速高涨的通货膨胀,而收入则为土地和习俗所限,他们只得极力坚持收取各种封建租费。整个西欧所有封建领主虽然尚未陷入赤贫,却也都已受到匮乏逼迫,非要坚持旧有权利不可,而且君主自己也是要依靠封建赋税来维持的,所以也都支持他们。采取立法手段来规避封建义务的企图也同样普遍。农村地区的资产阶级对这一争端发动了一场拉锯战,胜负一时难决。
  例如16世纪初期在法国,君主再次促律师负责写定各个地区习俗,它们一经三个等级——僧侣、贵族和庶民——代表认可,便送交最高法院和国王予以批准。每一部习俗志都清楚地反映国王统一和扩大王家司法权力的意愿,也反映出哪些地方利益集团势力充分强大,足以要求得到承认。在各城市,这类城市习俗志就是资产阶级的法典,它们在很大程度上否定或限制了封建领主的土地权利。在城市以外地区,第三等级——资产阶级、工人和农民——当然存在,但在习俗志中却听不到他们的声音。即使是在封建领主及附庸关系之中已不再有早期兵役和个人彼此互尽义务等条款的地方,领主权利仍旧得到承认。
  然而,这些习俗志却表明了一种日益增长的意识,即要区别那些积极经营自己产业的,以及那些被资产阶级称为寄生虫、全靠封建租费过活而毫无回报的领主。例如,1567年的亚眠地区习俗志,就区别了它所称的有效封地同单纯效忠的封地,前者保存了许多封建制度实质,尽管已无军事义务的内容,后者则不是这样,但其领主却不论怎样都要勒索封建租费。在1507年的亚眠地区习俗志中,尚未见有这区别,表明人们日渐认识到,在纯属法定的封地上,领主只是消极的贡赋征取者,那是他依仗古老惯例宣称有权征取的,而不是为发挥任何社会功能。
  要认识有些封建关系不曾起过任何社会功能,需要对法国土地法中 domaine direct(直接所有地)与domaine utile(有效所有地)的划分重新加以思考。前者指土地使用权授与者得到服役或其他贡赋的权利,而在封建金字塔中的上级主人也享有同样权利;后者则指在不论何种形式所有制下耕种土地之权。如果习俗志多少可信,那就可以看出在15世纪和16世纪初期,仍须承受各种封建义务的土地数量很多。应向“直接所有地”拥有者缴纳的贡赋、徭役和顶替费,都有详细反复说明。在亚眠市周围地区,“有效所有地”的保有者可将土地出售,但价款五分之一应归领主所得。顶替费可在土地使用权继承人入继时缴纳。不管遇到哪种情况,领主均可向王家法庭控诉,要求缴纳应缴之费,这样就使王家司法管辖权力增加,使领主法庭权力受损害。(有很多习俗志指出,教会及其代理机构是最重要的地主,从而成为大量封建租费的勒索者。)
  资产阶级对农村贵族土地的收购,在整个16世纪一直加速进行,这类收购分为两类,其一力图直接打破“直接所有地”和“有效所有地”的区别,其二则倾向于保留这种区别,作为一种附加在土地上由农民承受的负担。在前一类型下,资产阶级收购者要将两种“所有地”都买下,或付现款,或认交一笔永久地租,通过这种办法,就使从前属于封建领主的土地脱离了封建体制。在后一类型下,资产阶级仅仅用现款或永久租费买下“直接所有地”,而且有时甚至连领主称号也一同买下,这样就使资产者处于封建体制中的领主地位。后一种方式的收购,十分适合阶级意识植根于封建社会关系的那些资产者的渴望,他们把自己在物质方面取得的成就,不过看作是一种手段,使他们可以用金钱获取他们非贵族出身不能使他们作为与生俱来的权利而获得的东西。到了1600年,法国贵族有四分之三,都是用这种方法获得其称号的。
  因此,资产阶级虽然大批涌进农村,但在很大程度上他们是在步地权让与者的后尘,从而并没有在土地问题上大大改变法律关系体制。法国所有权法律中这许多封建成分的顽强性,且不说它们使较富生产性的社会秩序为之而付出代价,其实是很难克服的。直到法国大革命以后,它们才从法律学书本中消失。
  在英国,土地法律关系的变化较富戏剧性,而且是了解工业资本主义何以在英国要比在法国发展得较早的关键。在法国法学著述家尚在究论绝对君主制理论之际,英国都铎王朝君主已实际成为这样的君主了。亨利八世运用国家权力,消除了对他统治的一切威胁,对成为教会至高无上的首领,很有帮助,因为异端自动变成叛国罪,而且原先由教会法庭用以消灭异端的宗教裁判权力,都由俗世当局接管。
  在都铎王朝统治下,以牺牲仍在困扰法国国王的地方封建主权为代价,完成了全国统一。要摧毁地方封建统治权力,必然要对土地这一封建权力主要因素从法律上加以变革。对新的不动产法产生极大影响的事件,就是亨利八世没收寺院地产。为了较清楚地看出这一行动的作用,我们不妨作如下的对比:假定有一个按行会规章结合的小手工业生产中心,有人想要挑战它在法律上和市场上的地位,那末,新资本主义就指明了途径。可以开办一个按照企业家经营方针组织的新式企业,来击败旧式、效率较差的竞争对手。得到王家支持并由王家垄断产品分销,将会加速这过程,但这不是必须条件。然而,土地却并非按其本性即能有助于这一过程的。首先,土地是供应有限的商品,要改变既成土地买卖方式,就须等待新社会关系渗入旧分配和交换方式。唯一绕过这一局限的办法,就是全面夺取土地然后重新分配。一次规模够大的充公可能影响土地市场,以致整个不动产关系体制起变化。亨利八世夺取教会土地,就产生了这样的变化。
  亨利同天主教寺院的龃龉,是人所熟知的,没有必要复述,在此只消说明一点就够了:为时不出三年,英国大约六分之一土地落入亨利手中,其租赋相等甚至超过他已有的岁入。亨利并非由于与亚拉冈的加德琳离婚以及皇位继承问题生教皇的气,因而采取这行动,他也不是仓促或单独行事的。当时大众其实是有反对天主教寺院的情绪。
  亨利首先获得议会通过法案,规定教会土地岁入10%归他所有,然后在1535年派出一个由大法官奥德黎(此人曾充当过摩尔的指控者)率领的调查团对教会财产进行估值。它不仅报告教会各修院的收入——每年20万英镑——而且还揭露它们管理上的丑闻。
  那些丑闻提供了表面证据,使议会得以在1536年通过法令,没收那些较小的修院(居住教士十二人以下者)。这些修院都被说成“显然罪过、邪恶、淫荡而可鄙生活”的中心,住在里面的人“糟蹋、损坏、消耗、极端浪费”。诸如此类的罪恶是很难教人不表反对的。英国北部农民和毛布纺织工人却拿起武器反对没收教会财产,但都被镇压下去了;他们愤怒焦点集中于没收一事,但实际上积怨已久,对于圈地和毛布手工业独立性遭到蓄意破坏,一直怀恨在心。教会因而被这些造反派看作是抵御资产阶级入侵的农村生活保卫者。
  宣布没收其余寺院土地,是在1539年。其他属于教会的土地——各业行会和许多小礼拜堂占用地——则是1547年被接管的。
  在此后统治时期,亨利将这些土地大量卖给朝廷宠臣,藉以资助对苏格兰和法国的战争。购得这些称心土地的朝臣及其侍从形成了他的核心政治力量。修道院长以及其他教士被迫退出议会上院,他们原有的封建权力和地位也随之丧失根基,一个新兴贵族阶层从国土的新支持者中涌现。有些人凭着能力开发他们的新地产,另一些人则将地产转手卖出,主要卖给伦敦及其他城市的金融家。据托尼说,当时最大的个人承购者,是研究货币与贸易政策的理论家葛莱兴爵士(Sir Richard Gresham)。
  这些土地大多位于城市以外。在过去,它们并非由持契的教士亲耕,而是交给居住在村庄的佃农耕种,他们可以在公地上放牧为数不多的牲畜。但是,要有效利用这些地产以达到商业目的,那就须将要羊毛生产和毛布织造结合;这便转而须将公地圈占,使村民成为佣工。如果前面所引关于剑桥栅栏破坏者的那首诗有点刺耳,那就请听听寺院土地受让者对佃农说的话吧:
  你们难道不知道国王陛下已经把所有僧侣和男、女修士的寺院通通解散了吗?现在该是我们绅士来清拆你们这些穷无赖的房子的时候了。
  留在土地上的佃农的登录保有权则被新地主宣布改为租期随意——亦即无确定租期——,他们并宣称有权随意提高租费:有些地主竟将租费提高为原来的两三倍。告得起状的人就上法院去,许多依据登录保有权提出申诉的人,都胜诉了。但大体上,资产阶级土地法观念——关系仅存在于个人(persona)和物(res)之间,除了保有和为谋个人利益而使用之以外不附任何义务——已开始势不可挡地在实施了。
  穷人也有维护者,他们成功地通过了一些法律,设立议会调查团,甚至赦免拆毁栅栏的人。议会宣布的法律明白规定,不得将可耕地改为牧放地。但是,加于绝对所有权关系之上的这种限制,经多次调查团查明几乎无人遵从。托尼引述一位教会人士的话说:
  国王陛下取缔那些大寺院、修道院、教士院和小礼拜堂,其心意绝对是、在过去和在当今陛下此刻一律都是非常符合上帝旨意的,其目的既非虚假,也就是极为良善的:藉此可使过去为了迷信而耗费在空虚无益的仪式上面、或因贪图逸乐而消耗在闲暇无聊的肚腹里面的那么丰饶的财货,转入国王手中以负担他的主要开销,或是为公众福利,或者部分通过另一些人,用以更妥善地救济穷人、支持学术、以及宣扬上帝福音。虽然如此,许多贪心的官员却都惯于胡作非为,就连原本用以救济穷人、支持学术、以及谋求公众福利的那些财货,现在也都转用于支持鄙俗、邪恶、贪婪的野心了。……你们攫取这些财货,投入每况愈下的用途,把其他许多财货从良好转为邪恶的用途,你们应当知道,正就是你们冒犯了上帝、欺骗了国王、抢劫了富人、掠夺了穷人,把共同福利搞成了共同苦难。
  摩尔死于1535年。但他在此以前数年曾经提出争论,反对曾在1529年发表题为《为乞丐请命》的小册子,敦促没收教会一切财产的费施(Simon Fish )。尽管摩尔在《乌托邦》中曾将他对掠夺者的谴责扩大到“肥胖的修道院长”身上,但他却写下了如下一段话,来回答费施所指教会占有王国财富三分之一的事:
  但是现在且来谈谈贫穷的乞丐吧:他们的保护者为他们找到了什么救助之道呢?盖一些慈善救济院吗?不行,切不可干那种事!他是决不会干那种事的。据他说,慈善院越多越糟糕,因为它们对教士是有利可图的。那末,还有什么救济之道呢?给钱吗?不,一个子儿也不给。那还有什么呢?……他不必拿什么东西给他们,只消看看教士有些什么,把他们一切都拿过来就够了。这救助之道难道不是个大笑话吗?这难道不是先让他们断炊,以便王上举行大宴,然后再又多送一些肉给他们吃吗?
  后来,夺取教会土地的后果变得较明显,摩尔的意见才开始得到原先附和费施观点的人回应。许多激进反天主教人士当初曾设想,教会所办的救济院、学校以及其他慈善机构,会在王室赞助下继续开办,教会土地将会重新分配或按合理租费予以租让。他们不是错误判断了他们那些伦敦市内同盟者的用意,就是高估了那些人的力量。像我们谈到过的那样,土地都落入资产阶级手中。救济院和其他慈善机构被监狱和工场作坊取代了,开设作坊为的是鼓励被迫离开土地的农民转入佣工队伍。
  以上的论述包含了对某些人的一个答复,这些人认为,前面所引伦尼尔关于资产阶级产权规范的说法太粗糙了,竟丝毫未曾顾及17世纪和18世纪评论家用来掩盖它的那种自然权利和自由思想。亨利八世没收教会产业的立法是具有正当理由的:镇压骚乱和邪说、保护国王,使宗教信仰脱离对财富的追求而得到净化。然而,不可否认,这仍然是没收,继之以再分配。18世纪资产阶级以实行自由政策的国家作为中立仲裁者的观念,在都铎王朝时期尚无迹可寻;那一时期的国家毫无疑问只是工具,是国王及其有势力同盟者共同用以粉碎对新社会关系体制的抗拒的。后来那种视产权为自然权利的法律思想,乃是维护业已拥有或者通过正常贸易途径正在获取地产的人的意识形态;它实际上是下述观念的另一种说法:凡在前100年的纷扰中有办法攫取一些土地的人,就应当能够保留它。
  这一革命在私法中所造成的种种公法后果是极为重大的。变革的机制在于法规,亨利只不过是简短地试验了一下不召开议会而迳自立法。他不断需要资产阶级的政治与财政支持,资产阶级则在他各项政策每一重要关头,都坚持必须达到为都铎王朝国策和本身利益服务的双重目的。由议会控制王室的直接税收入,以及只有议会能立法的规定,乃是亨利被迫作出的两大让步。这样一来,近似绝对专制的君主所创造的策略便被资产阶级夺去,转过来用于反对绝对专制的实验。
  亨利在上议院安插了很多新贵族,足以保证他获得胜利。他同下院的斗争却较艰难,因为下院主要是由地主绅士、在封建式租佃制下持有土地的骑士、以及城市代表组成。下院乃是资产阶级的斗争阵地,那里的政治力量均势会影响到封建和资产阶级土地法观念的冲突。《土地使用法规》和《土地遗赠法规》就是两个明显的例子。
  土地使用权转让提供了可藉以逃避监护和顶替费的手段。甲将土地让与乙及其嗣子,乙又将该地转让给作为联合佃户的一群人,在文据中规定他们要为某一在文据中、或在另立的契约中、或在乙的遗嘱中写明的特定目的而保有该地。这种联合租佃是豁免受监护和缴纳顶替费规定的。文据、契约或遗嘱中的指示,可能是在乙死后保有土地供其嗣子之用——亦即归其嗣子之利益:这样一种在乙死后为供另一人之用而保有土地的指示,实际所凭是遗赠不动产的作用。除了对有限几类地产、主要是依据城市租地法而保有、亦即在城内的地产以外,非用上述手段是不可能作任意遗赠的;在一般情况下,土地都要留传给长子。此外,乙的债权人可能受瞒骗,因为在表面上,乙并无土地产权可被剥夺以清偿债务。
  债权人和领主两方面,都对这种情况不满,债权人的冤屈在法庭和议会中受到了注意。然而,大多数领主却对此不加过问,因为他们可以利用这种转让权来对付上级,包括国王。亨利考虑到在这安排下的流失税收,便在1529年提出强迫登记所有土地使用,并废除许多复杂的土地法规。为了抚慰领主,亨利的提案允许他们继续对产业作出各种特殊和复杂安排;不过,按照这建议,贵族未获国王明确同意就不能出售他们的土地。这一提案保证了贵族的权利和王室的赋税;它同时却又有使无数律师丧失业务的危险,因为它既取消了丰厚的土地让与业务,又剥夺了非贵族有产者——乡绅——对其土地作秘密安排的权利,并要他们负责代国王征收习惯所无的摊派。
  乡绅和普通法律师两派力量联合起来,在下院否决了这项提案,并争取到让步,作为认可征税权的代价。亨利随后另外找到办法,来加紧控制封建赋税,但其结果却保证了财产自由转移的可能性。根据《土地使用法规》,一切使用均已“生效”,有权享受土地利益者(cestuiquiuse)便是合法的所有者。只有“积极认真”而非仅属虚构的使用,才仍算有效。还有一项相关法规,要求凡涉及使用权的转让均须登记。
  《土地使用法规》为普通法律师保留了他们那奥秘的土地不动产领域,以及写意的土地转让专门业务和丰厚报酬。这一法规没有规定须将土地交易公开。然而,它实际上已结束了土地经由遗赠而转移的可能性,那原本是土地使用转让的一大有利之点。因此,到1540年,由于乡绅中曾有几派人联合农民公开叛乱,反对因没收教会土地而造成的后果,亨利便支持《土地遗赠法规》,以作为对乡绅的让步,这法规使得英国很大部分土地可以经由遗赠而转移。这是资产阶级所有权规范取得的又一次胜利。
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 24楼 发表于: 2012-09-04
十七、契约—法律和社会现实研究
    契约法在英国和欧洲大陆的发展揭示,以法律改革作为实现根本性社会变革手段,是有限度的。资产阶级法学作家常爱称述,从封建主义到资本主义的进展是通过契约设计实现的。例如梅恩爵士曾在19世纪时写道:人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放,而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。换句话说,契约这一法律制度乃是资产阶级革命的动力。
  那时期每一位资产阶级法律哲学家的著作都可以找到的这种说法,包含一个重要历史事实和一个严重分析错误。历史事实是,一个发达的资产阶级社会关系体制,例如1800年时已在英、法两国达于成熟的体制,就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束,几乎毫无例外都是双边,并在名义上经双方同意而成立——亦即契约性的。土地所有权、它的利用和保护,都不再像在封建时期那样能够介入人与人之间的法律关系了。所有权变成了“个人”(persona)与“物”(res)之间的关系。契约对一切事情——劳动、售让、甚至婚姻——都要占第一位。
  分析错误则在于断言,不管物质条件如何,只要自由协议这一法律观念充分发展,资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合于正义,就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制限制,而后者又决定于技术水平、对立阶级的力量、以及生产力的一般发展状况。精妙的契约理论并不足以保证会有实行该理论诸所必需的种种力量配合。
  所以,很高的学术和法学水平,对于当时的资产阶级并无特殊用处,因为实际上尚无法创造可由自洽商业法原则调节的统一全国性“共同市场”。精妙契约理论本身并不能使社会关系转变,那是一个权力问题,一个占用和营运某种生产体制的问题。
  我们在考察13世纪和14世纪法国南部的生活时曾看出,人口减少和经济停滞怎样导致初兴市民制度衰落和消亡。
  在1400年至1600年期间,在朝由资产阶级主导并为其利益而管理的社会前进的过程中,法国和意大利城邦尽管有高度发展而精妙的契约法,却被在此时期开始时仅有相对落后的契约法的英国远远赶到前面去。
  略查一下麦第奇银行在其金融成就顶峰时期——约1450年前后——的档案就可看到,它已充分领会350年后《拿破仑法典》草拟者所关注的一切有关契约的专门技术。然而,麦第奇钱业帝国却在那个世纪之末崩溃了。麦第奇银行签订过许多设置分行的契约——以在某个时期内合伙经营的方式达成的协议,其中详细载明合伙人的资本股份、分行经理的报酬、业务范围的限制,以及有资格处理所有有关纠纷的法庭。麦第奇贷款以及旨在逃避对高利贷查禁而伪装贷款的许多契约,也都表现出起草拟契约技术能力已达到相当高的水准。
  在麦第奇家族拥有钱业以外的利益的地方,例如在佛罗伦斯,社会关系也采取了契约方式。麦第奇家族要收购生羊毛和雇用代理人协调由若干工匠将羊毛纺织成毛布的生产过程。虽然毛布织造的某些初步操作是在麦第奇羊毛作坊进行,但纺毛、织布、染色以及最后的精加工,却是按照当时欧洲许多地区共同实行的分包制度完成的。个体纺毛工和织布工同一位劳力承包人订约从事劳动,各人在家用自备机器干活。他们同麦第奇羊毛作坊业主的劳动关系,有很多成分都主要是契约式的,仅仅略微带一点封建性或依据身份地位的社会关系色彩。(我们可以拿19世纪产业劳动关系来作对比。产业工人是论日、论周或论月受雇工作的。那种契约按照民法律师根据罗马法传统及术语而使用的词语来说,乃是locatio conductio operarum ,其中 locatio conductio 是一种双边雇用契约的通称,正如同emptio venditio——按字面为“买卖”之意——是售让契约的通称一样。语词的对称联结显示了协议的双边性质。其后的operarum一词意思是“劳动”。19世纪产业工人没有工具,只有劳力,他以协议价格并按照协议条件“出雇”他的劳力。他服从工厂规章,在他受雇工作期间放弃自己的自由。)
  根据麦第奇的经营契约,支付报酬不是按“工时”,而是按织成的毛布或纺成的毛线数量计算的;同时,弹毛工和打纹工可以按日计工,或者至少部分以食物或货品代酬;麦第奇企业可以贷款给工人购买织布机,但在贷款全部偿还以前机器要算作是麦第奇财产。
  尽管某些历史学家曾将15世纪和16世纪法国描述为处于相对停滞状态,但那时契约理论在法国,却正在精深的水准上被仔细研究。罗马法传统当时在法国已分为两派,一派承接了教会法学者传统,另一派则崇尚俗世民法,他们都在王家监督下,科用罗马法传统来编撰各地习俗志。为了缩小和调和成文法地区和习惯法地区之间的差别,许多学者和律师开始撰写注释和进行比较研究。1608年洛瓦塞将这些资料汇编为Les Institutes Coutumires(《习惯法浅说》),采用这一书名意在表明习惯法和依据罗马法的法律在法国是同等的。在这类注释和比较研究的作者里面,最杰出的是杜穆兰,亦名穆利奈。他对巴黎地区习俗志的见解,以及他对民法和习惯法的比较研究,直到18世纪初期法学著述大复兴时期都还在被引为权威——例如在1714年费里埃对巴黎地区习俗的权威性评论中即曾引述过。杜穆兰文笔夸张,斗志旺盛,论述详尽无遗;他令人拜服的学者式分析最后总是归结到当时具体问题上面来。在一项有关契约法的争端上,他站在商人一边,引述了公教法、罗马法和习惯法的原则来作对比,坚决认为法国习惯法已认可公教法中口头承诺具有约束力这一规定,因此作出结论说,罗马法原则认可的契约自由不应受到关乎协议方式的规定的约束,他认为那些规定在罗马时期结束以后已失效了。
  新大陆发现以后,法国国王和资产阶级在对西班牙贸易上发了财,因而能够把钱用在艺术、科学和大学上面。在布尔日大学,居侠(Jacques Cujas )和他的学生开始以人本主义、或者说文艺复兴时期观点,重新对罗马法进行系统研究。居侠又回到历来有争议、而且被许多注释家和历代开业律师曲解了的那些罗马法文本上来,他代表了对原有文本加以科学性研究的学派。但是,他种种纯罗马法的解释,并没有比杜穆兰以及其他专业顾问的咨询性著述对罗马法实用上的统一作出更多贡献。
  各地习俗有了书面记载,就使得杜穆兰及其同时代人能够看出,以罗马法为依据的各种条例(包括精妙的契约法)的采用有助于增进贸易;而且地方习俗写成文字,就会受到王室要求一致化和罗马化的压力。同时,书面化却又容易使那些继续为习惯法依据的古老法律原则趋于僵化。编成法典就会僵化,因为有了法典,分析案情和作判断就要受到新写成的书面文字含义的限制,这些含义是可能由于种种理由(因颇合逻辑、可允许、或表面上讲得通)而赋予的。
  城市与其他王室直辖地区的习俗志大体类似。它们都明显得益于巴黎习俗志,并在契约、所有权和诉讼法等方面包含许多惊人的借用罗马法之处。王家权力较薄弱地区的习俗志则有所不同,它们不是全然不提可能有利于贸易的法律原则,就是公然摒弃以罗马法为依据的条例。两类习俗志的这一差别很难消弭,除非注释家的才智能为充分有力的国家机构所利用,并由之而将他们提出的解释付诸实施。然而,不论是资产阶级这一阶层,还是它处于王室集团以内的同盟,都还不具备这样的权力。尽管王室法庭扩大权限,已使领主法庭处于不利地位,尽管各地领主从16世纪开始都已禁止亲自开庭审案,并被责成罗致专职法官,但是,其法庭所遵循的诉讼程序和所采用的法律,仍在很大程度上局限在习俗志的种种例规以内。
  地方观念和守旧思想顽强既是经济停滞的表征也是它的原因。强征过境费和对国内货物流通造成障碍,表明地方领主面对着王家的权威仍然很有势力,同时也是其继续存在的手段。领主不会自愿放弃封建性捐税,而资产阶级中又有些部分不是购得了代收这类捐税的权利——从而不能容许它的废除——就是对领主放了债,如果债务人没有办法捞钱或逼迫偿债的手段,那债务就要化为乌有。在英国,王室官吏人数增加已成为中央集权手段:在法国情况却非如此。王室官职对于资产阶级青年人原很有吸引力的,而且由于在上一章中谈到过的理由,这吸引力一直存在,但是,法国国王却不能够放心信任他的官员对他忠诚。
  洛瓦索曾在其发表于1610年的《官职论》(Treatise On Ofeices)中,用文件说明王室官僚机构所遇到的种种困难。他指出,至少从14世纪开始,司法官职——以及其他许多为王室效劳的官职——就一直由国王售卖。反对这作法的禁令曾在15世纪经三级会议数度颁布,但却毫无效果。1493年查理八世发布诏令,要求每一位长官都在就职前立誓宣称,“他不曾由本人或由任何旁人交付或许诺交付黄金、白银或其他等价之物”以求得到官职。洛瓦索评论说:“法国法官竟要靠举行庄严的伪誓来承担职责,他们要犯当众撒谎之罪才能就职,这真是大丑闻,”但是,对钱的需求十分急迫,以致到了1522年法兰西斯一世居然设立了卖官的专门机构——洛瓦索称之为“销售这种新商品的小店”。1567年,国王承认和批准了在世的私人之间转让官职,只要缴纳转让费就行。司法官职对于买得起的有钱人说来吸引力确实极大;一个人可以指望由王室封赠为noblesse de robe(长袍贵族,那是专为法官而设的贵族新牌号)而达到事业顶峰。法官买官所花的钱,可在若干年内从诉讼人身上收回。1547至1577年间在蒙皮立郡,长袍贵族对城市四周原属小业主的土地收购数量,仅次于金融家。
  这样就出现了一个对国王并无何等忠诚,却享有长期任职的产权的王室行政机关,它有时竟使得“国王宝座发抖”,那是不足为奇的。而这帮并不忠诚的法官一旦进入省级王室法庭——最高法院——他们所起的作用可能反而更大,因此到了1550年,这类法庭就变成煽动反中央的中心了。
  总的来说,在法国和意大利,没有统一的本国市场,以及与资产阶级利益相结合的强有力国家机器,即使有一大群受过法律训练的专业人员为资产阶级服务也是无济于事的。在英国却有这些条件:资产阶级的法律意识形态已成为要求国家权力为它服务的公开理由。国王亨利八世没收教会土地使一群新地主得享法律权利,增强了他们凭藉其企业家身份和商业活动而获得的地位。法律在英国成了攻城木擂,可用以捣毁“贫穷无赖”的房舍。但是,对于旧贵族阶层以及因拥有市外地产而有相同问题的人来说,法律——构成旧贵族法律意识形态的那些原则——又是一面盾牌。所以这些人也都必须吸纳到资产阶级法律关系体制中去。至少须将那些关系纳入旧有的普通法,使之结合成为一体,由国王当初主要是为封建利益服务而建立的法庭予以实施。
  我们曾经谈到,普通法在根源上是“本土的”——亦即真实的——法律。大约在1400至1600年期间,它变成了“本国的”法律,并采纳了在商人和海事司法裁决中发展出来的原则。在1400年,英国高等法院和高等民事裁判所仅仅很勉强地承认了有关契约的一些最有限和最初步的观念。直到1600年刚刚过去不久,才由柯克爵士(Sir Edward Cook)——他在1594年当上了首席检察官,1606年任高等民事裁判所首席法官,是一位著述甚丰的法律评论家——宣布商人法为普通法的一部分,意思是说,普通法律师和普通法法庭从此以后要为商人利益服务。
  这一过程是值得描述的,因为它并未遭到拥有土地阶级的暴力对抗便完成了,名义上那阶级的利益受到保护,只不过日后还会遭到严厉对待。延续的传统这一神话若加上一点历史的重新编造,倒也还是站得住的。柯克写道:“我们现在来读一读古代作家吧,因为老田里会长出新谷子来的。”
  柯克不是大胆提出普通法须加扩充这意见的第一个人。汤玛斯·摩尔在充任大法官时,就曾试图无拘束地运用权力对普通法法庭直接发布指令,藉此迫使它们改革。后来,普通法法官怨言传来,摩尔便邀请他们全体来到西敏寺会议厅举行宴会。据他的女婿威廉·罗珀记述:
  餐后,他向他们透露了曾听到一些有关他指令的怨言,而且向他们说明他每次发出指令的原因,期望在交待清楚以后通过对那些问题的充分辩论,他们不得不承认若处在同样情况也不能有别的作法。然后,他又向他们提出,如果每一个法庭法官(对于他们来说由于职责所在,法律改革的苛严之处乃是最切身的事)经过合理考虑,都能自行决定(他认为他们都是受良心约束的)对法律的苛刻严厉亲自减轻和改革,那末,自那以后他就决不须再有指令发出了。他们对这番话拒不置理,于是他对他们说道:“既然诸位爵爷逼着我非用指令解救人民所受到的损害,那你们今后就再没有有任何理由责怪我了。”
  可惜的是,我们不知道摩尔同这些普通法法律家之间的这场争论,究竟是在什么具体问题上发生的,但我们不妨稍作猜测。这场争论的背景是这样的。
  摩尔曾在林肯法学会受过普通法律师训练,而且当过出庭诉讼律师,他是很了解他的那些对手的。那时的律师不是在大学、而是在“四法学会”培养的,他们要在那里寄宿三年,从年轻会员接受正式训练,以资深会员为榜样并在同他们的讨论中学习。普通法法庭法官是从开业律师选拔的。福特斯鸠爵士写于1470年左右的De Laudibus Legum Anglie(《英国法律颂赞》),可使我们对这种学习情况略窥一斑。他写道,在法学会里:
  除了法律研读而外还有让贵族学习礼貌的学园。他们在那里学习唱歌和练习各种和声。他们也还学习跳舞和参加各种对贵族相宜的娱乐。
  福特斯鸠的描述略带田园诗风味,但法学会肯定是欢迎许多并非认真以法律为专业的贵族家庭子弟流连的。
  法律教育包括阅读法官对于有争议案件的意见书和报告,以及参与摹拟法律斗争。但是,最重要的学习项目是诉讼程序和讼案辩护。《关于土地使用权》这一重要的土地法论文的作者利特顿曾对他的儿子说:
  我们法律中最可敬、最值得称赞、也最有利益的事情之一,就是具备在物权和人身诉讼中进行有效辩护的专门技巧:所以我要劝你格外打起精神用心学习这个。
  这是极好的劝告。诉讼程序手续繁多,每项手续都须呈递一份严格符合格式的书面诉状,不精通这一套就难以向普通法法庭提出诉讼。每一桩普通法诉讼一开始就要引用一项令状(writ)。只有提诉之事符合某项可用令状要求的时候,诉讼才能进行。头一批令状是在诺曼人征服英格兰后不久签发的,原是命令王室官吏传召被告人,以便能就保有某片土地权利问题进行查问。当初制定这种令状制度,是要对大批不同类别讼案提供处理办法,但它也将一种僵硬的规格保留下来,要求日后的原告人将其案情嵌入标准格式。自此法律发展便与初诉标准格式用语的解释联结在一起了。如果官定格式无一能与案情相合,普通法法庭就无能为力。为了缓解这种制度的苛严,律师迫切要求制定新的令状——新的“诉讼格式”——,有时则恣意施展诡辩术,强使案情适合某种可用格式。
  1500年的原告人若找普通法律师,申述有某项契约未被履行,律师首先就想到援用违约令状。要使一桩违约诉讼得以成立,须指陈和证明曾经订立过一份写成文字并加了封印的契约。未加封印的简单书面协议是不能予以强制执行的,口头协议就更不用说了。很多契约为了越过这道难关,都以付款保证书(bond )的形式写成。一方声称欠另一方一笔款,但声明在完成某些条件后此保证书即归无效。条件若未完成,受损害的一方就可以援用债务令状追收欠债。
  这类达成和强制履行协议的迂回办法不合有大宗交易商人的心意,他们希望依靠简单契约方式来进行。起初,商人都避开普通法法庭来处理大部分法律事务,并谋求王室协助建立平行机构,由之来制定和实施对他们比较适宜的契约法。
  例如,他们曾求助于大法官——摩尔及其前任和后任——自1350年前后即一直享有的司法裁决权,它的理论依据是国王应有不必拘泥于普通法而主持“正义”的责任。到1500年时,这种“衡平法”已有一整套明确界定的中心理论,其基本观点乃是认为,大法官要在普通法无能为力时对于有失公正之事提供补救办法。
  这种理论的来源何在呢?衡平法裁决权从一开始就是由国王特意建立,用以处理商务诉讼的,当君主受条约约束,要负责为外国商人建立有实效的法庭时,就需要使用这种裁决权。由大法官付诸实施的法律知识,有很多确实可能来自于伦敦市那些也很懂得商人事务的商务法庭。我们还可以发现,大法官的司法裁决不断吸收了许多公教法和罗马法原则。衡平法基本理论极力标榜的“正义”和“良心”这两个观念,听起来既带有公教法关注人类灵魂的意味,又很有罗马法诚信观念色彩。这种接受罗马法和公教法原则的作法,在都铎王朝统治下曾加速进行。在这方面,汤玛斯·摩尔可算是理想的大法官,因为大概只有他才能独一无二地将普通法实际经验同公教法和罗马法知识加以结合,还加上他本人深厚的正义感和对商人事务的广泛认识。
  理论上,自诉讼当事人被命令应当做成或不许做某事,否则就会受丧失灵魂的惩罚这个意义来说,衡平法的力量纯粹在于个人本身。万一对灵魂的威胁仍不足以令其服罪,大法官就可以禁锢其肉体。被带上衡平法法庭的被告人,可能会被命令如实履行普通法法庭对之无能为力的某项契约:或者,如果大法官认为他向普通法法庭提出的诉讼虽然将会得到“合法的”判决,但那判决却违反对于两造之间当初的协议来说原是基本依据的商业法原则,那末,大法官就可能命令他撤销那宗诉讼。这样的裁决既造成摩尔曾在西敏寺遇到过的敌意,也给普通法法庭造成了不难领会的压力,促使它们修改其实际施行的原则。
  商人也有许多依据条约、王室特许状、由于城市享有特权以及其他原因而专为他们建立的法庭。各地商人法庭和海事法庭在整个16世纪还都继续发挥作用。实际上由于王家海军对于贸易和作战来说已变得更加重要,海事司法管辖权限较前有所增加。此外还开设了若干专门法庭,负责处理有关经济和土地政策一些特定问题,被委派主持这类法庭的法官都受过民法训练。(人们迄今一直都在颇有理由地争论说,英国当时已接近于采用罗马法作为法学基础,以作为对都铎王朝历代君主不断造成的种种变革的一种最后装饰。)
  商人的申诉也可以由领有王室特许状的商人法人团体所开设的法庭来听取,那种法人团体都对某种贸易享有部分或全部垄断权。布商公会(Mercers)就是最值得注意的例子,15世纪时该公会的一个分支——其利益在于输出毛布,尤其是对低地各国输出——开始单独另行成立一个公会,它在一份王室特许状中曾被提及,称为“布业风险商人公会”,从1486年起,英国对低地各国贸易便一直由“布业风险商人公会”在所有经营输出的商人里面带头进行组织和加以控制。在形式上,“风险商人公会”乃是一个由王室颁发特许状的法人团体。它的主管人是一位总督,表面上是经该团体提名而由国王正式任命的。亨利七世即曾“应尔等居住在伦敦市大部分人之愿望与提名”,委派约翰·派克林出任总督,统管驻低地各国“朕所信赖而至爱的臣民风险商人”。“风险商人公会”有权自设法庭,并有权对所有在其指定地区从事海外贸易的人施加制裁。它的法庭施行商人法,其司法审判权在伦敦由王室授与,在其他各地则由条约保证,确认其对某一特定宗主权下所有一切英国商人的权力。这样,由王室特许享有垄断权的公司这一日后殖民事业样板,便与早期十字军东征以后曾存在过的领事法庭样板结合起来了。英国非常重视鼓励和保护“风险商人”所从事的贸易,这从外交上显然为他们而作出的努力也可以看出来。摩尔在1509年被布商公会授予“自由权”,很可能就是酬答他的某些努力。
  总的来说,16世纪中期凡是富有的城市居民,只要愿意服从伦敦所掌管的财政体制规定——那实际是一种使英国北部“风险商人”也感到苦恼的统制,就都有很多从事贸易和经营企业的大机会。依照商人法签订的契约,在商人法庭、大法院(chancery)和海事法庭均可要求强制履行。这些从欧洲大陆传来的原则,日益更得到采用和研究。高等法院和高等民事裁判所的法官,都是从普通法律师里面挑选的,这些律师很懂得,他们所操持的那一部分法制颇有变得无足轻重之虞,因为他们那些诉讼委托人——地主贵族,亦称乡绅——的相对财力已显弱微。就资产阶级而言,则是欢迎有机会利用普通法法庭的,因为它比起都铎王朝历代君主所建立的某些专门法庭来,对于国王要较为独立一些;与国王结盟是一回事,依靠国王却是另一回事。
  因此,普通法律师就有了与资产阶级结为同盟的余地,他们只消能够说服他们操业于其上的法庭对资产阶级法律原则抱容纳的态度就行了。在那个世纪将告结束的若干年间,这一同盟开始成形,普通法法庭已趋向于资产阶级契约理论。
  1602年在“史拉德案”(Slades Case)中,所有聚会于财政大臣议事厅的普通法法官一致作出裁定,认为一项售货契约尽管未加封印,也可以在普通法法庭进行诉讼。对于法官说来,采用商人条例事情更会简单一些,但是,他们对传统的尊重却要求另走一条道路。
  只有对于加封印的契约才能提出的违约诉讼(action of convenant),明显不适用于商人契约。对于照付款项的书面允诺,也还可以进行债务诉讼(action of debt ),但它也有一些局限。因此,“史拉德案”须求助于重新解释第三项令状,即assumpsit(诺言)令状。而法官这样做,只是对业已应用这项令状数十年之久的发展进程予以追认和公布而已。普通法律师早已开始争论说:假定我同一位立约人达成协议,他将为我建造一栋房子,这项协议又加了封印;那么他若根本没有建造房子(noneasance——不履行义务),我可进行违约诉讼;但他若粗制滥造,而他原曾允诺,甚至只是口头许诺,要精工细作,我就是由于他未履行所应承之事而受了欺骗(他以其misesance——滥用职权——违反了一项“诺言”)。一项应承要精工细作的事即使协议未加封印,如果违反了也是可以引起违诺诉讼的,这种论点早在1400年前后,即已开始在诉讼中被采用,以对付木匠、治疗牲畜的兽医、以及诸如此类的人。普通法律师并没有简单地采用凡协议均必须遵守这一商人法原则,却开始重新解释作伪和平等观念。对一项诺言未如实履行就是欺骗;这观念一旦确立,采纳契约法各主要成分的道路就打开了。
  违诺诉讼在16世纪扩大范围,将某些债务纠纷也包括在其内。如果有一笔欠债,债务人曾说过要在某日起偿还,债权人按照正在发展的理论,就既可对债务提出诉讼,也可对诺言提出诉讼,即要求履行清偿原先债务的诺言。由此便产生了indebitatus assumpsit(债务诺言)[令状]。
  “史拉德案”统一和改善了这理论。若甲同意在将来某一天将谷物卖给乙,乙则同意到时照付货款,这乃是一种“将来有效契约”,即要在将来如实履行的契约。如果到期某甲不交货,或者某乙不付款,未践约的一方就违反了自己的诺言。这正如法官所宣称的,“每一项将来有效契约本身即带来一份诺言令状。”老田里长出了新谷子。
  这一原则一旦被接受,从前门将商人的契约概念接纳进来就变得好办了。高等法院重新确认并扩大了它向来的习惯作法,即允许以商人惯例作证,必要时并允许召集商人陪审团来确认商人惯例。为了便于国际贸易商提出申诉,普通法法庭扩大了司法管辖范围:即允许原告人在辩论中声称,产生纠纷之地阿姆斯特丹或其他某一外国城市,乃是位于伦敦市“奇普区的圣玛利勒堡教区以内”,而且随即拒绝对方否定这一陈述。
  普通法律师和法官为吸引新得势的商人的业务而进行的斗争,在16世纪末期日趋激烈,并持续到17世纪。普通法法官在许多被告人要求下,开始发布令状,禁止商人法庭或海事法庭审案,或者命令原告停止原诉讼而转向普通法法庭起诉。商人司法当局,尤其是享有王室支持的海事司法当局,也发布了自颁的令状和禁令以作出回应。法律界内部这种利用诉讼人业务为赌注的斗争一直持续到17世纪。
  普通法律师对资产阶级法律的逐步吸纳,乃是他们与资产阶级结成同盟的必要条件,这结盟在17世纪中期的英国革命中取得了全面收获。它原本是难以成功的,除非发布令状和禁令的纸上战争当时能够通过王室干预、或者如后来证明必要的那样通过某种更为强暴的手段,得到有利于普通法律师的解决。
  资产阶级与普通法律师的结盟也还具有维护宪法的一面,因为普通法法庭并非如同商人法庭、海事法庭和其他“专门”司法机构一样是王室特权的产物。正如我们将要在英国革命的讨论中较充分地说明的,柯克爵士乃是上述结盟在意识形态方面的设计者。他权威地,也是斗胆地重新编排了英国的历史和先例。“老田”就是普通法审判记录,大概还有不是被视为贵族所争取到的让步,而是被视为自由特许状的“大宪章”。从“大宪章”可以推导出国王要受限制于“本土法律”,这一词在该文件中最有可能是指对贵族特权的保护,但也能够加以较宽泛的解释。这样,从旧有普通法审判记录中出现了法律体制的改造,它接受新原则,但仍基于旧有传统之上。这一王室让步和司法决定权的改编历史,正如普拉克涅所指出,“对国王和议会都一样施加了限制。”
  资产阶级对建立要求拥有绝对权力的君主制国家发生过极大影响,因为强有力的都铎王朝一直是为这个阶级的利益服务的。但是,实现了土地重新分配、并从乡村生活瓦解之中获大利以后,资产阶级又在寻求盟友,来进行一场谋求限制国王干预贸易权力的新斗争。普通法律师实际证明是准备加入这一联盟的。
OK^0,0kS3  
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 25楼 发表于: 2012-09-04
第五部分 资产阶级的胜利(1600-1804)
十八、法国:第三等级的胜利
    《拿破仑法典》是在法国共和第12年风月29日——1804年3月20日——正式颁布的。这部法典的纲要曾在一年多以前,由国务会议成员波塔里(Jean Potalis)及其主要合作者毕戈—普列曼诺(Bigot-Preménall)、特莱拉(Treilhard)和特隆雪(Tronchet ),呈交国务会议。这四人所依据的一份较早的草稿,则是由拿破仑手下的第二执政桑巴塞(Jean-Jacques Cambacères)拟定的。
  波塔里在对国务会议的演说中,回顾了他为准备这部法典而进行的工作,他在为期一年的过程中,将许多规定写成法律,每次只写成数条。这篇演说经拿破仑批准,成为这部法典编纂史的官方记述。波塔里从参考查理曼大帝第一次立法说起,一直谈到对路易十一的tablissemmns(定制)和ordonnances(敕令),然后提到对罗马法的研究,并指出一切要想统一和简化法国法律的企图何以没有成功。(一年以前他还曾在一份较早报告中,对那些将习惯法写成文字使之便于研究的人表示敬意。)在这篇演说的结尾部分,他对法国资产阶级争取权力的斗争提出了官定说法:
  正是我们的艺术发现,我们在航海上的初步成功,以及由我们各种成就和发现幸运地诞生出来的激昂振奋,才在路易十四时期产生了柯尔伯对制造业的规定、有关河流和森林的法律、对商业以及对海上贸易的管理。
  从良善中产生出良善。立法者既已将其关切和注意力集中于几项重要问题,他就感觉到有必要也有愿望将一切问题包括进来。因此有过许多司法改革,民法诉讼程序得到改善,刑事审讯已建立起新程序,还构想了庞大计划,要使法国有一部一致通用的法典。
  〔试行制订法典的人〕遇到了难以克服的许许多多障碍,有的来自尚无充分准备的舆论;有的来自权力上的种种竞争;有的来自民众对习俗的依恋,他们将保存习俗视为一种世代相传的权利;有的来自各地领主法庭,它们继续担心权力会受到削减;还有的来自律师对于任何变革怀有迷信式的疑虑,唯恐会使他们费尽辛苦学习到的和操练了一辈子的事物受到影响。
  然而,改革和一致的理想已在全球获得解放。学者和革命哲学家抓住这些理想,在理性和经验的光辉照耀下评审了各种立法的建议。各种法律受到了相互比较,被置于它们与人的权利和与社会需要的关系中作了研究。深思熟虑的多玛及其若干同时代人已开始怀疑,立法究竟是否可以算作一门真正的科学。我将科学称为一系列互相联结的真理和规律,它们乃是从许多第一原理推究而得,并在涉及知识每一主要分支的一组有系统的理论中被结合在一起。……
  在科学中也如同在文学艺术中一样,甚至就在许多才智之士艰辛奋斗、殚精竭虑勤劳无获之际,会突然涌现一个有天才的人,他排众而前推动我们的思想,使之超越惯常的界限。
  《法的精神》一书大名鼎鼎的作者〔孟德斯鸠〕在上一世纪正是作了这样的事;他将所有其他对法理学有所论述的人远远抛在后面;他直探一切立法的根源;他识透了每一项法律的原动力;他教导我们永远不要把各种细节同整个体制分离开来,永远要借鉴历史来研究法律,历史乃是立法科学有形的实验室。他使我们接触到一切时代和世界上一切地区的立法者。这便是在我们中间前进的精神,这便是我们的知识和智谋,然后突然间就爆发了一场伟大的革命。
  一切弊端无不立即遭到攻击,一切制度都受到了究诘。演说家振臂一呼,俨然不可动摇的制度便纷纷倒塌;它们在人民的思想感情里面没有生根。权力迅即发现自己已被舆论征服。
  人们必须承认,那乃是各国历史上有时会发生的一个决定性时刻,那种时刻是要改变一个民族的地位和命运的。
  在所有拟议的改革之中,一致通用的立法的观念特别引起了我们各个审议会议的注意。
  但是,怎样在这政治纷扰仍然激动全国之际,来准备一部民法法典呢?
  对过去的仇恨,对当前急切的生活愿望,对未来的担心,导致了种种极端逾常而狂暴的措施。小心谨慎和周详考虑,保守主义的慎重态度,被摧毁一切的要求取代了。
  某些不公平和压迫的特权,那原本是少数人的所有物,一直沉重地压在一切人的头上。为了恢复自由的利益,全国一时间陷入了放荡。为了扑灭可憎的特权和优惠制度并防止其复活,有的人在拉平社会等级以后还要拉平财产。……
  但是,较稳健的思想终于重新涌现;第一批法律已被改正,新的方案要求:众所共喻,一部民法法典必须用智慧来制订,不可强加之以热狂和轻率。
  从先前那些情绪激昂推翻偶像的革命公告,例如1789年国民议会宣布废除封建制度和许诺重新分配土地的公告,到波塔里字斟句酌的保守语调,其间有很大一段距离。当然,这部法典乃是革命性的,因为它将资产阶级对契约和所有权的理想定为法规,并承认那些理想是普遍适用的。然而,它作为私法法典,又是独一无二为资产阶级服务的,从而显然背叛了曾充当革命突击部队的工人和农民的期望和利益。
  波塔里的陈述表明,早先那些造成混乱、破坏和一切拉平的冲击,都已经坚决地被推开了。那场革命是“突然间”爆发的,“权力”不是被武器、而是被“舆论”“征服”的;种种“逾常而狂暴的措施”都已采取过了。如今权力已经赢得,这场突如起来的革命要被看作是一次断层的、几乎是偶然性的事件,而不是800年城市居民斗争的顶点了。这部新法典所要认之为父的,不是那些匪类或要平等派,恐怕也不是武装的造反派;倒是孟德斯鸠、柯尔伯、多玛——甚至路易十四——被尊为波塔里所颂扬的那份文典的老祖宗。
革命的法律和历史背景
  法兰西国家是在1600年形成的。为了选派代表参加国王偶尔召开的三级会议,以便认可征税和提供建议,这个国家被划分为三个等级:教士、贵族和平民(returiers)。平民这个等级里面包括富有的资产者、律师、教授、师傅工匠、手工业者、佣工、以及务农的小块土地保有者——简单说就是将各色人等和各种利益集团集合为一个群体。
  1800年时的资产阶级——正如它800年来一贯的那样——公开承认自身内部也有阶级冲突。最早的造反派所力争的,是要使自身在封建体制中的独特地位得到承认,他们在那种体制中所起的职能,是与小附庸、小自由土地保有者和为数不多的农业零工等等其他非贵族不相同的。师傅与工人之间的种种差别加深以后,富有的资产阶级便开始坚决要求享有单独身份。在法国,对这种单独身份的坚决要求显然并没有使它非留在本阶级以内不可——只要有可能便取得贵族身份的这种资产者倾向证明了这一点。仅只是到了后来,资产阶级才看到团结和领导第三等级来推翻封建制度大有好处。
  修道院院长西耶士在其发表于1789年的小册子《什么是第三等级?》中坦率宣称,这个词语有时指资产阶级,有时指广大人民。将后者包括进来有利于团结大多数人,来反对贵族“这个……由于游手好闲而断然自外于这个国家的阶级。”前者则是第三等级中居领导地位的一小部分人。
  17世纪初期,洛瓦索拒不承认可将整个第三等级称为“布尔乔亚”(资产阶级),他从语源学上论证,坚决认为布尔乔亚乃是居住在城市以内的人。他将第三等级划分为:文人(神学、法律、医学、文艺)充任官职从而有权力分享王室财政收入的人(其中包括许多按现代说法应称为金融家或银行家的人);法官、律师和法庭工作人员;以及商人。那末,广大群众呢?他将那些用自己的双手从事劳动的人称为“贱坯”、“乡巴佬”、“傻瓜”和“狡猾而又卑鄙之人”。他写道,即使是手艺工匠也是低贱可鄙的;他反对由王室颁发执照承认师傅工匠,因为那样只会使许多乡巴佬装气派,“俨然以王室官员自居”。但是,洛瓦索也懂得历史,他知道有很多商人发了财,开头都是从受公社式社会的庇护的手艺作坊于起来的。因此他又说道:“有一些行业既是工匠性,又是商业性的……;一个处在这种地位的人就其参与商业而论,他的事业是体面的。”
  至于乡村,“今天我们要将我们称为农民的那些劳力者和村民,定为低贱的人。”随即他又比较谨慎地写道:“他们特别受到征税的压迫,其受压之深令人不解他们怎样能活下去,也不解我们怎样才能继续找到劳力者来养活我们。”(对“低贱”阶层如此坦率而又傲慢的蔑视,不见于辩论《拿破仑法典》的记录之中;这类情绪在那些记录里面都被唯恐发生动乱、叛乱和财产受到威胁的重重忧虑掩盖了。)
  法国资产阶级意识形态通向1789年的一些主要线索——从洛瓦索尖酸刻薄的用词到西耶士的小册子,再到波塔里演说的结束语——是经过深思熟虑的准备的。首先将资产阶级从第三等级群众中区别出来,然后仔细论证它有权利起初领导造反派,随后领导全国,这乃是上述各篇的共同主题。
  ancien régime(古老政体)的每一成分都经过了分析、贬抑、分类。伏尔泰、狄德罗、孟德斯鸠以及其他许多人指出了道路。从路易十四统治时期开始,或者说得更准确些在他的大臣柯尔伯当政时期,即将到来的革命的意识形态轮廓已变得很清晰了,它的设计者都是法律家。
  波蒂埃和多玛(Jean Domat)遵循杜穆兰的务实传统,大量论述了17世纪和18世纪时仍受到封建体制、教会教条和王权至上原则等等阻碍的资产阶级法律。与此同时在法国和欧洲其他各地,一些大贸易集团和制造业利益集团的代表人物——如法国的孟德斯鸠和荷兰的格鲁希阿斯(Grotius)——提出一种建立在契约自由和财产自由原则上面的法律体系,遭到了封建势力、教会人士和大众的反对。
  而且,正如我们将要讨论的,1789年后相继控制国民议会的种种力量,其领导权主要都是掌握在律师手中,这些律师是否变得激进,是以他们在何种程度上相信新赢得的资产阶级胜利可被包涵在旧有的制度以内,或者与此相反,相信那些制度将会不可避免背叛革命、因而必须摧毁,来加以衡量的。本章所要探索的,是资产阶级作为一个阶级、而不是仅作为反对并已脱离俗世和教界领主的许多群体之一,其自觉性是如何日益增长的。当时那些俗世和教界领主的社会职能已越来越被削弱,其钱财需求也因而越来越被视为是掠夺成性了。
  路易十四1661年至1683年的财政大臣柯尔伯,在上述种种事件中扮演了一个重要角色。柯尔伯出生于相当富有的商人家庭,开始从政便投效于路易十四的顾问马萨林,他在1661年逝世以前一直是法国最有权势的人。古伯谈到柯尔伯时曾说道:
  他年轻时就被马萨林挑选出来,紧紧追随马萨林就像从前萨林追随黎希留一样,不知倦怠地为他效劳,甚至奴颜媚婢监管他的膳事。他处在一种令人钦羡的地位,可以获悉马萨林和国家一切情事,从而也可谋办他自己的事情。他意志坚韧,有巨大工作耐力,喜爱秩序,富于行政经验,思想虽然有时谬误但很清晰,而且极其贪得无厌。只有这最后一个特点才算是代表了他那个时代。
  柯尔伯毋须创新,他只消留意英国和荷兰的经济发展榜样并试行了解法国何以落后就够了。他的解决方案就是以英国为榜样而由国家赞助的重商资本主义,以图既能使资产阶级获利,又起到增强国家财政、政治和外汇地位的作用。
  为了发展国内生产体系,以及建立本国制造业和殖民地甘蔗和咖啡种植园产品的出口贸易,柯尔伯尽力使某些贸易部门能成立贸易法团,授予它们王室特许状和有保证的垄断权——国王由此勒取了丰厚的贡赋。王室补贴再加上对新式贸易和制造业有利的法律革新,将许多金融家和富有的资产者吸引到这两个领域中来。资产阶级发家致富的样板——三代之内从经商到置地再到成为贵族——已开始改变。不愿投资而宁愿向国王放款以换取一部分国家税收“承包”权的金融家,都受到引诱而改变了主意。经营商业和从事制造业的资产阶级在柯尔伯当政年间获得优惠,直到18世纪仍继续兴旺发达,成为法国政治生活中的强大力量。孟德斯鸠出身于他们之间,伏尔泰曾受他们很大影响。这些从事本国制造业和殖民地贸易的金融家,凭藉其金融势力而又不时得到王室帮助,开始进攻原先在封建社会环境中作为市民飞地而形成的那些手艺工人和师傅工匠的行会。
  在法国,圈地运动和确立资产阶级乡村产业权利的斗争,比在英国晚了100年,而且没有大规模没收过土地。倒是那些购得了封建产业的资产阶级金融家获得许可,就在他们的乡村地产上建立制造企业,这既有损于市镇行会,又破坏了放牧、农耕和山林公地。
  我们可以从那些力图使旧有制度形式适合于新变化的法律家的著述中,探索上述各种事件。路易十四曾接受柯尔伯的建议,下令将一些商人惯例编写成法典,颁布了一部民事诉讼典和一部关于水道和森林的法典。从1689年到1697年,多玛部分发表了Les Loix Civiles dans leur order naturel(《自然秩序中的市民法》)一书。多玛这部著作虽由私人印行,却曾获得路易十四批准,从而成为对当时通行法律的权威性概述。它是以自然法为依据的资产阶级法律原则,奇妙地与对封建特权的确认混合起来的作品。
  多玛将法律划分为两大类,一类是上帝颁赐、因而不可改变的法律,另一类是人所制订、因而是“权断性”法律。
  不可改变的法律其所以有此称,乃是由于它们都是自然的,并且因此而不论何时何地都是公平的,是没有任何权威可以加以更改或予以废除的法律。权断性法律则是可以由一个合法权威依据需要予以定立、更改和废除的法律。
  那末,有哪些不可改变的法律呢?其中之一就是财产权:“一件东西的主人在他自愿与那件东西分离,或让它被别人经由公平而合法的手段拿走以前,始终都是它的主人。”多玛承认君主有立法特权,尽管如此,他却深信契约是社会基础,因为契约作为私人立法,就应当主要是规定订约人相互之间的权利和义务。彼此的需要应主要经由自由协议予以满足。
  在妇女方面,多玛涉及了日后要在《拿破仑法典》中有力地重现的一个罗马法论题:
  区分男人和女人的那些“性别特征”,造成他们之间在身份上的这样一种差别,即男人若未受特殊阻碍排斥,是有能力从事一切种类业务和职务的,女人则仅由于其性别即对很多种类事务和职务均无能力担当。……依照我们的习俗,已婚妇女都应受丈夫的管辖。这乃是自然法和神授的法律。
  《自然秩序中的市民法》十分明显地坚持了所有权和身份地位的封建形式,这也足以表明多玛是在努力使旧有的条例适应新的所有权和贸易制度。例如,尽管放债取息已被英国议会认可了一百多年,而且按照西欧几乎每一种习俗志和立法体系最少也都是有限制地许可的,多玛却抱着教会式的激情对那些惯例加以攻击。不过,《市民法》却也详细描述了每一种逃避禁令的传统办法:未按条件得到偿还的债权人有权收取利息;在合伙——Aociétéen commandité(合股商社)——关系中,提供资本的合伙人可望分享利润;如此等等,列举出了700年来人所熟知的种种办法。
  波蒂埃(Joseph-Robert Pothier)是奥尔良大学的教授,发表过对《查士丁尼法典学说汇纂》的长期评论,以及一系列其他著作,论述了私法的各种问题——义务(契约和民事侵权行为)、死者的产业、财产法、家庭法,等等。波蒂埃的著作并无新颖之处;其得以流传乃是由于他的Trait des Obilgations(《义务论》曾被《拿破仑法典》草拟者采用,作为专门技术参考资料的一种(同时被采用的还有多玛的著作、Droit Commun de la France——《法兰西普通法》——的作者布戎(Bourion)的著作、以及写Les Institutes coutumieres——《习惯法浅说》——的洛瓦塞(Loisel)的著作)。《义务论》曾被译为英文,19世纪初期在美国风行一时,无疑是很有助于美国许多法官、律师和法律改革者——最高法院法官斯托利(Joseph Story)、纽约州衡平法院首席法官肯特(Kent)、菲尔德(David Dudley Field)——将商人惯例的民法概念,甚至商人法本身引入美国法律的努力。
.y7&!a35  
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 26楼 发表于: 2012-09-04
哲学与财政结盟
  重新研究旧时代法律著作,探索起来自王室教令、习惯法、罗马法、公教法和商人法的成分是一回事,在更高、更抽象的层面法律的,还有另一类的精神在活跃。孟德斯鸠(Charles de Secondat Montesquieu,1689—1755年)的《法的精神》一书,曾被领导美国革命的人士广泛阅读过。孟德斯鸠是一位律师兼政论家,曾任波尔多议会议长,又是王室特许垄断组织“西印度公司”的股东,该公司在法属加勒比海地区开发了许多甘蔗和咖啡种植园,并贩运奴隶为这些种植园提供劳力。
  孟德斯鸠对于古代贵族盛加称道,说正是他们将法兰西从野蛮状态中解放出来。但在近代世界他发现,有不同的动力流行:
  贸易的自然效果是带来和平……跟随贸易精神而来的是勤俭、节约、节制、劳动、智慧、宁静、法律和秩序。……要保持贸易的精神,就须让主要的公民都亲身从事贸易,让它的精神单独支配一切,不受任何其他精神阻挠,还要让所有的法律有利于它。
  贸易这种与封建特权和行会限制相对立的自然功效究竟何在呢?孟德斯鸠从事写作那个时期自由贸易所产生的功效,我们是略有所知的。一座建立在乡间的锻铁厂消耗的木柴,足以供夏隆市全城取暖;一位当时的人诧问道:有什么人考虑到“这些工厂砍伐木柴来烧炉子会把树木砍光”吗?1769年有一位主教由于管区居民日益减少,曾向总监察官提出申诉,抱怨那些引进新工业的建议:
  农业需要牲口肥地,还要强壮的臂膀耕地。拟议中的变革将会使这两者大为减少。应当指出的是,这个地区四分之一的人没有足够放牧地放养他们的牲口,还有一些人根本没有放牧地。……如果公地不许他们使用,这些人会被弄得十分穷困,因而不得不离开本省,去向我们这个地区所没有的制造业寻求雇用,或者如果他们继续住在这里,就只会生养出最病弱的孩子。……
  官方答复说,迫使种地的人离开本地去从事制造业劳动,根本不是什么坏事。该地区的副代表写道,要求享有公地放牧权“是想自由行事,到不管什么地方去搭间茅棚,以享占别人牧地的便宜,这是违反自然法的。”
  保护(实在说来是需要)这种自由贸易方式的自然法,并不是圣汤玛斯·阿奎那曾说过的那种结构严密的法律。它毋宁是后来美国革命者所称的“自然和自然之神”的法律。“自然”经济就是不受官方干预、与其自身内在动力相一致而运作的经济,它乃是哲学家与金融家遇合的场所。国王需要金融家并用立法来协助他们;金融家则恩庇提倡自然法和正确理性的理论家。到了18世纪,王室权力和金融势力看来很可能按照法学家所拟订和哲学家所颂扬的条件,形成某种谅解。迟至1790年都还讨论过这样一种以缩减王室体制为条件的和解,想要以此作为一种手段,来消弭业已发动的社会革命。
谁的革命?
  对于法国革命,就我们的研究目的来说,可以通过考察法律改革提案,从国民议会最初的公告,一直追索到《拿破仑法典》的颁布。在革命的立法和执法中,我们先发现是什么人在指导革命政策,以及法国公民是为了谁的利益而战斗和牺牲的。
  1789年,经历了数年歉收和多次农业危机,路易十四面临破产,于是召开了三级会议以求加征新税。一切迹象表明,从占全国人口89%的乡村选出的资产阶级代表根据各个地区的情绪,准备要利用这次机会来剥夺贵族的特权,特别要剥夺与征税有关的特权和封建领主权利。1789年7月12日有一个贫穷妇女,在偶然遇见一位英国旅行者时说道:“那些大人物得要为我们这样的穷人做点什人事情才行,尽管我不知道该由谁来做或怎么做,但愿上帝让我们日子好过一点,因为各种赋税和封建义务快要把我们压垮了。”
  后来的发展已是人所熟知的故事。在三级会议这个场合,第三等级和一些贵族分子转变成为国民议会,其公开宣布的任务是要制订宪法。1789年8月4日夜间,在一份其后——经过广泛辩论和增加澄清性的修正和按语——发布于11月3日的公告中,议会表述了它对所有权法律问题的决定:
  国民议会全部取消封建制度,并发布命令对旨在……施行奴役的……一切封建和个人权利与义务均予以无偿废除,并宣布一切其他义务可以赎买,买价与办法由国民议会规定之。但本公告未曾废止的权利仍然有效,以其获得补偿为止。
  随后各条宣布取消贵族在河流和森林中捕鱼、打猎、以及开设法庭的权利。
  公告开头的一句话安抚农民说,封建制度已被废除。“封建”(Feudal)这个词,显然是革命派发明的。但是,这封建制度究竟是什么、又是为了什么人的利益而废除的呢?人身奴役在1789年几乎已经完全不存在,公告对此只不过是确认了实际状况而已。领主捕鱼、打猎和开设法庭的权利确是已过时的讨厌事情;它们终于被取消仅仅是便于重新建立土地法理论而已。沉重地压在农民身上的封建租税——地租、应向领主交纳的部分收获、售让土地的现金偿付——被宣布可购买,但还没有废除。国民议会许诺在将来某个时候定出公道买价,以便农民一次付价即可成为他和家人历代耕种那块土地的业主。到了9月4日,封建权利委员会提出了最后报告,公告内容才变得比较清楚一些。该委员会建议,国民议会应当说明它要废除贵族不合法的特权,并要创立全国一致、不可分割的“财产权利”——使用乃至误用个人所有物的权利。财产权利将要成为个人(Persona)和物(res)之间的关系,一切与所有权或地产有关的人身义务都不过是这一法律观念的畸变。
  这一意见成为国民议会此后立法的动力,如果在此以前或以后确曾分配土地让农民全权拥有(正如他们上街游行和议会讨论中多次要求的那样),那末其影响一定会十分深刻。但是,那却一直并非国民议会大多数人的意图。公告发布以后两年,法国南部一个村庄抱怨说,实际情况丝毫没有改变。
  村农纷纷表示,他们担心“再过1000年”也不会从封建权利的“可憎制度”中解放出来。
  8月4日公告效力有限,原因应到土地占有和财政结构中寻找。拥有土地并对之运用封建权利的领主,都欠下资产阶级金融家会要招致破产、而又无可逃脱的重债。这些金融家既是国民议会中那许多律师的诉讼委托人,又是与第三等级结盟的那些“长袍”贵族的依附者。他们真正关心的不是打猎、捕鱼和开设法庭等等权利,而是坚持向土地耕种者征索而可用以保证偿还欠债的各种租税必须以现金缴纳。
  摆到桌面上来的那些问题——可赎性、赎买、期限、条件——继续有待讨论。到了《拿破仑法典》获得通过的前夕,波塔里还在其说明中提到,这些还是当前重要问题。尽管《法典》追认了8月4日的法律并规定一切地赋均可赎买,实际上土地耕种者却几乎无人能对其先前的封建义务付得起价;他们离开了土地,成为计日散工,或者按年付租充当佃农。这样的解决办法对于1804年法典的制订者,也如同原先对于1789年的革命派一样,是满意的。波塔里本来就认为,在发达国家里,农业应当成为另一个商业部门。
  国民议会没收了教会和王室土地,从而为向农民进行重新分配提供另一个机会,而且在议会成员中间,也曾认真地讨论过这样的方案。但实际上却丝毫未照此办理,而是将这种土地大部分投入公开拍卖,让唯一有钱的群体——资产阶级——予以收购。很难估计从1789到1800年,这事发展到何种程度。在革命前夕,贵族约拥有全法国25%的耕地。后来贵族被逐、流亡或被剥夺权利,这些土地大部分落入早已掌握了30%土地的资产阶级手中。资产阶级所拥有的土地,在教会和王家的土地公开拍卖时又进一步增加。另一方面,在某些地区农民夺占了他们从来没有放弃过的土地。我们曾在行经法国南部一些山区村庄时看到,有一连串小块土地——往往小到只有100平方英尺——是自从1790年以来即为一些农户拥有的。
  1789年7月间,修道院长西耶士认为权力向人民过渡已达资产阶级所能容忍的限度,他写道:
  所有的人都能享受社会利益,但只有对公共体制有贡献的人,才是社会这一大企业的重要股东。只有他们才是积极的公民,是这个大社团的真正成员。
  或如另一位代表所称:“除了有产者别无真正的公民。”像马拉那样的别种声音只能短暂地听到:“摧毁了贵族的上层统治而代之以有钱人的上层统治,我们得到了什么呢?”
  资产阶级藉助于取消地产方面的封建利益,使它能够收回放给旧贵族和国王的债,从而奠定它未来的权力基础。资产阶级经济学家赛伊曾在回顾过去时作出结论说,金融家对第三等级进行干预,迫使创建国民议会,其动机只不过是出于如下的考虑:通常十分保守的有钱有势者一旦起而反对旧秩序,革命运动便获得了决定性动力;破产的恐惧激发了那些金融家、银行家、实业家,使他们成为第三等级事业的斗士。这正如米拉波所说:“预算赤字乃是国宝。”
  然而,还有尚待解决的社会关系问题,亦即契约问题。正如100年前多玛所曾提出的,契约乃是一种私法。两个人同意干或者不干某件事,买或者卖某样东西,公共力量随时准备强制他们履行协议。契约自由是受到订约各方身份地位的合法限制的,还要受到诸如禁止盘剥重利之类的公法规定,以及诸如行会和社团之类所享有的特权的限制。但是,8月4日公告已经认可逐渐消除对农民和土地拥有者的契约自由限制。拥有土地的人现在面对农民,已经不受什么阻碍,可以行使随心所愿处理他的土地这一绝对权利了。在这一点上,自然法理想是实现了。
  还需要加以解决的是行会的地位。围绕这问题的争论在旧政权下就已开始,使伏尔泰和金融家站到反对行会特权一边,马拉和大部分劳动人民站在另一边。
  要成为铁匠师傅或纺织工匠师傅,需要经历很长的学徒时期。作为最终合格条件所必需的毕业作品,可能费时两年才生产得出来。这些师傅主持的生产还要受到检查,以保证产品质量和劳动条件。(在某些领域内,例如面包烤制业,行会制度以修正形式一直坚持到1863年,其原因不止一端,多与各种社会因素有关,而非由于劳动性质:面包工匠师傅为领取特权执照而应缴的税,是政府收入的一宗来源;当时尚无经济诱因,来对面包烤制过程实行工业化;面包在过去一如现在,是法国饮食中的一大项,有必要对其质量和价格加以控制,以防发生激烈的群众反响。)
  在工业资本主义社会里会取得重要地位的所有领域——例如炼铁和纺织——均不乏财政诱因,促使生产合理化和取消上述各种控制。这种进程早在柯尔伯当权时即已开始,到了18世纪,枢密会议实际上已遏止成立新类型的行会。与此同时,对一位师傅雇工人数的限制,也都在这些行业中停止实行。正如在英国一样,获得许可在由于历史性特许而存在行会特权的城市以外修建锻铁场和工厂的事例已日益增多。在这些工厂里,工人和厂主直接、而不是经由行会中介互相接触,达成在理论上说来能反映彼此需要的协议,它不受任何有关劳动时数和条件的限制。规定最高工资和要求人人劳动的法规,有助于诱导被迫放弃牧畜和务农的人转入制造业。对于金融家,建立这些工厂有很多明显好处。这是一个十足如同孟德斯鸠所曾写到的、用贸易来创建一种基于自然法的社会秩序的例子。
  伏尔泰将行会定性为压迫工人的阴谋:“所有这些工匠师傅的行会,所有这些凭誓言结成的社团,都是仅仅旨在从贫穷工人身上捞钱,来使那些会员发财和搞垮这个国家。”行会方面的代言人如像马拉,则有点含糊其词:
  没有任何事情能比使所有公民一律脱出桎梏更好的了,那些桎梏妨碍了才能的发展,让不幸的人深受苦难。但是我不知道,这种全面的自由、这种完全取消学徒期或任何职业训练时期的作法,究竟是否明智。……若是为了赶快发财,就把造成声誉的愿望抛到一边,那就永远失去良好信用了;每一种专门行业都会迅速退化为施诡计和搞诈骗。既然推销成品只须使它看上去有点惹眼和卖起来价格最贱,毫不须考虑坚固耐用和做工精细,那就将使技艺下降到制造垃圾的水平。……这样可怜的消费者便要破产了。
  马拉这段话是对国民议会1791年3月通过的下列法律作出回应:“一切专业特权均须取消。从下一个月即4月1日起,每个公民在获得许可证并缴费后,均可自由从事其所愿的任何专业或职业。”行会就此都被废除,唯有钱能顶事——足以向国家买得许可证来开设作坊。
  这一步是很多工人赞成的,他们视之为对他们曾多次闹事反对的工匠师博的一大打击。但是,在取消行会一事中反映出来的自然法契约理论,是与对贸易第一的坚定信念有联系的,那信念所导致的,就不止于是结束工匠师傅特权了。
  尚无任何社会立法触及、更不用说规定Iocatio Conduction operarum(直译为“劳动时间雇佣”)契约的条件。1791年6月间,一位为殖民地甘蔗和咖啡大利益集团服务的律师夏佩利埃(Le Chapelier)根据3月立法的大旨拟出了一项法规,它首先确认,所有一切对童工和女工、以及对工时和工资比率的规定均须取消。接着便以公共需要和秩序为由,在革命背景下重申一系列王室法规:禁止工人形成组织;工人都要以个人身份面对雇主,自行负责协商:
  对一切同阶层或同专职法人组织加以取缔,乃是宪法的基础之一,无论以何种藉口重建那些组织均在禁止之列。……同一身份或专业的公民、不论何种行业的店伙或工人,在其聚会一处时均不得指定主席或秘书,或指定谈判代理人,作出记录或成员名单,制定规章,或就其所设想的共同利益提出要求。
  这样以取消行会和小雇主特权为开端的改变,到最后以表述纯粹资产阶级契约理论作为终结:让个体企业与个体工人谈判协商。
《拿破仑法典》
  契约和所有权的理想通过无数渠道,贯穿于国民议会的整个立法、以及以《拿破仑法典》为其结果的准备工作的全部过程。一部《民法典》先后数次的稿本,在整个1790年陆续呈送国民议会,又相继被搁置或退回委员会重新草拟。最先的稿本过于繁重,带有很多旧法规残余。第二稿仅有297条,显得过分简略,仅是一部原则陈述。这些最初的努力实际表明,当时的革命事件还没有使资产阶级获得牢固胜利。
  《拿破仑法典》最后一稿的实际工作——讨论、演说,以及书面报告——都在卷帙浩繁的报告集中记录了下来。在此,资产阶级显然是胜利了,旧体制代价太高,已经被扫除。1790年的种种过分行为已得到改正。前引波塔里对《法典》背景和起草人热望的评述,几乎在每一篇论及革命的演说中都有响应,起草委员会的序言性报告也是这样:
  各种制度彼此迅速相继,却没有可能在其中任何一种上稳定下来。革命精神渗透到了一切地方。我们所称的“革命精神”,乃是那种崇高的愿望,要为一个政治目标而激烈地牺牲一切权利,除了对国家一种神秘可变易的利益而外,不接受其他任何考虑。
  这位发言人是要探索出上帝和自然理性所规定的各种格局。序言性报告指出,“法律不能替代生活事务中的自然理性”,而起草契约和习常义务各项规定的委员会则强调其任务不是制订法律,而只是重新表述自明的原则:
  在法典业已公布的各部分中,立法者是能够运用他的意愿的,而他的意愿——它也许可能会是另一种样子——已经成为一般的法律。……〔然而,在契约方面〕他所作出的一切,必须表达出全体人民的道德法律以之作为依据的那些永恒真理。他从其中引出他的种种法律的那本书,必须是良心之书,在那本书里,所有的人在激情没有使其盲目之时都会找到同样的话语。
  自由契约的观念充满于《法典》之中。婚姻是一种民事契约,是自然法所建立并由宗教使之成为神圣不可侵犯的:
  此结合一旦形成而产生、并在有理性有感觉的两个人之间自行确立的那种互相尊重、互相承担的责任和义务:这一切都是自然法的一部分。自那以后我们所谈到的就并非只是一种遇合,而是一项真正的契约。
  正如一位发言人在对《法典》进行辩论时所说,契约的内容触及每一个家庭、每一位个人:“因此婚姻就其本身、而且对其自然效果来考虑,是不依赖于任何(由国家制定的)实在法的。正确说来它向我们提供的是一项契约的基本观念,也是一项由于形式而成为永恒的契约。”订立这一称为婚姻的契约的双方,可在国家对其协议予以批准以后求得教会祝福。但是,在国家宣布双方结合、批准其协议之前,由任何一位神父或牧师来主持或祝福一桩婚姻在过去和今天都是一宗罪行。
  契约自由还推行到了其他许多方面,有时会造成奇特的结果。如果说婚姻是一项契约,那末,缔约双方若有一方死亡,这项契约就被解除,这又意谓着家庭也同时被解散了。《拿破仑法典》不承认历代传承不加分割的世袭财产这一概念。父母双方有一方亡故,家庭财产就要在儿女中间进行分割,父母中尚存的一方可按结婚时双方同意的夫妻财产约定取得一份。这项立法对于农民后果很严重,使他们难以保存在经济上有利可图的一部分土地。要想避免这影响,在当时也像在今天一样,只能依靠很花钱的法律办法,或者依靠拥有很多财产,足以保证必要的分割不致造成困难。
  尽管《法典》认为劳动条件可由当事人谈判协商,但它却明确指出,此事所涉及的是男人的权利,而不是人的权利。夫权和父权必须保持不变。拿破仑曾经广泛参加有关《法典》的讨论,并表现出深明罗马法在这方面毫无通融之处。《法典》仅允许有“能力”订约的人享有契约自由。一个委员会通知审议此一问题的团体说,我们已经决定采纳波蒂埃的意见,将已婚妇女归入未成年者和弱智者一类。她们未获丈夫允准是没有能力订立契约的。
  这种——借用布戎的话来说——“可敬的无能”,保存而且巩固了古老时代的惯例。据珀鲁(Regine Peinoud)记述,有一个时期许多妇女激进分子曾团结起来,要求驱逐国民议会中的保守派,而且还在1793年5月10日成立了一个“革命共和妇女协会”。一位很有影响的男人德朗丹(Falre De Glantine)写道:
  我已充分而真切地观察到,组成这些协会的并不是母亲、有教养的姑娘、忙着照顾弟妹的大姐姐,而是某种敢冒险的人、女游侠骑士、解放了的女儿、以及女掷弹手。
  这种协会在1793年11月间被宣布为非法,其理由是:
  从几时起曾经许可妇女抛弃本身的性别把自己改变成男人?从几时起曾宜于看到妇女抛弃对家务的虔心照料和对儿女的扶养,竟要跑到公共广场登上讲台去对过路人大声疾呼发表演说、承担其大自然原本仅仅交付与男人的责任?
  这种态度并不令人惊奇。国民议会中最有辩才的演说家米拉波想要对王后玛利安东尼的勇气和能力加以赞扬,就曾说过:“她是宫廷中唯一的男子汉。”
奴隶制问题:所有权对契约的胜利
  在《拿破仑法典》制定以前的立法工作中还有进一步证据表明,很多较激进的观点以及在议会外进行战斗的武装运动的意图,最终屈服于希望将资产阶级憧憬表达出来、制成法典、并加以扩大的那些人的意志。奴隶待遇问题只不过是一个例子。1793年8月29日,在加勒比海圣多明各奴隶起义爆发后,激进的国民议会曾宣布废除奴隶制和奴隶贸易。这一公告一直未执行。
  孟德斯鸠企图调和他对自然权利的憧憬,以及他身为其股东的西印度公司可见的成就,于是写道:
  必须说,奴隶制是违反自然的,尽管在某些国家它是建立在自然理性上的。我们必须区别这些国家、和自然理性排斥奴隶制的那些国家。因此我们必须将奴隶制限制在地球的部分地区。
  他还说道:“甘蔗若不使用奴隶劳动力就太昂贵了。”
  伏尔泰不吝赞颂一本为奴隶贸易作辩护,名为《有关贸易的政治论文》的书,尽管他也曾在其所著《路易十四传记》中赞颂这位君主,说他引进《黑人法典》改进了奴隶的处境。在狄德罗的《百科全书》中,“殖民地”一词的定义是:“一个民族或其一部分从一个地区转移至另一个地区……从而必须征服某些领土,并驱逐原有居民以便带来其他居民。”
  据珀鲁记述,有一个奴隶贩子曾将其运奴船命名为“伏尔泰号”、“卢梭号”和“社会契约号”。英国人在19世纪反对贩运奴隶,在很大程度上是由于各英属殖民地已经有了当地出生的劳力,可以像法属地奴隶用于同样目的。
  1793年国民议会在——纸上——宣布废除奴隶制以前,通过了(又是由夏佩利埃参与起草的)如下的政策声明:
  议会视各殖民地为法兰西帝国的一部分,并愿使其成为有益的全国更新工作的一个部分,但议会从来不曾想要将各殖民地纳入为王国而制定的宪法,从而使之服从那些可能与其特殊需要不相合的法律。……国民议会兹宣布无意对……各殖民地的任何贸易部门加以任何革新。
  议会将殖民地臣民及其财产置于国家保护之下,并宣布任何人试图煽动叛乱反对他们均为犯罪。
  议会听从了资产阶级请求,例如有一份来自卢昂的恳求书:
  请听听300万法国人的声音吧,他们都在为他们的财产、他们的生存、他们的生命而颤抖不安……请出于为哲学增光的高尚愿望,无论如何不要消除父母之邦的幸福。
  拿破仑在1802年特意颁布了一项共有32个字的法令,使所有与奴隶贸易有关的法律都恢复到“与1789年以前存在的……法律一致。”
作为革命的拱顶石的《拿破仑法典》
  法国革命留下了许多法律和法律理论,在公法方面尤其如此,这些法律和理论促进了人类自由的事业。革命的立法是由一个新国家机器的武装力量强制执行的,这立法工作代表了重申某些革命主旨的艰巨努力。但是,这一工作的指导者(以及受益者)心目中一直未曾离开社会关系体制,那说到底一切立法都是必须维护的。促进这目标并提出理由证明其为正当,甚至比正确论述资产阶级本身的历史还重要。用《法典》草拟者所写的《序论》中的话来说:
  你必须同意,从前世界上不同的民族彼此之间极少交往,国与国毫无任何关系,人与人相聚只是打仗,亦即互相杀戮。
  《法的精神》一书的作者正是要将“无继承财产充公权和失事船只据有权”的探索追溯到那个时代。他写道:“人认为外国人并没有经由任何民法约束使与他们自己联结在一起;他们对于外国人一方面在公道上毫无亏欠,另一方面在恩德上也毫无亏欠。”但是,贸易已在其发展中治好了我们的那些野蛮和毁灭性的偏见。它已经团结和聚合了所有各国的人。罗盘开辟了宇宙。贸易带来了文明。
  《拿破仑法典》是国民议会工作的顶点,它反映出从最初的城市起义开始就一直在推动着资产阶级的那种精神。《法典》的许多主要观点已在19世纪进行资产阶级革命的数十个国家得到——往往是口头上的——采纳。《法典》反映了对旧制度再也无法迁就顺应这样一个判断。它的基本概念都很简单——对于充当革命先锋的工人和农民说来是有这种假象的。正如伦尼尔所说:“(《法典》)仅仅宣布了两条戒律:一条是物的戒律,即人人都应保有其所已有的;还有一条是个人戒律,即人人都应照管自己的事情。”
2'W3:   
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 27楼 发表于: 2012-09-04
Trs2M+r)  
十九、英国:普通法的技术
    克伦威尔的革命没有留下任何可以同150年后更为自觉的法国资产阶级立法的丰碑相比。克伦威尔护国时期的立法尽管对于资产阶级来说算是前进了一步,然直到20世纪才被集成一卷,而且甚至直到今天还几乎无人承认其为立法。
  《拿破仑法典》的草拟者坚称,他们继承了罗马法的契约自由和财产自由概念。他们其实有欠诚实,因为他们想强调封建制度——1789年的革命派发明了这个词——乃是法国社会法律和生活中一段偏离正道、并无连续性的插曲。这态度不仅对于必须消灭封建特权的要求赋予重要性,而且也使得早期比较弱小、尚未充分发展的工匠商人资产阶级对封建秩序的种种妥协成为不可依赖。那些妥协一直——到它们在1789年被扫除为止——以行会特权、城市特许状和习俗志等等形式继续存在,正是它们对城市居民赋予布尔乔亚这一正式身份。它们也存在于许多老年资产阶级个人身上,这些曾进行反对封建制度的斗争,以求能在其中获得一席之地的人包括:较保守的长袍贵族(孟德斯鸠之流较新式的法学家不在其内),以及住进从破产贵族子弟手中购得的大庄园的资产阶级。同时有很多并非源出于罗马法的法规,也被写进《拿破仑法典》;例如家庭法和财产继承法的许多内容只不过是来自习惯法。
  英、法两国的革命所形成的鲜明对照——且不谈另一重大事实,即英国资产阶级由于种种原因能够早100年开始产业革命——实在是思想方法的对照。17世纪和18世纪在英国发生的资产阶级法律革命,曾将最封建的文献《大宪章》公然认作老祖宗。在贸易方面可能采纳过一些罗马制度和观念,但它们最具拉丁色彩的名称却都已被清除,有所提及时均称之为“商人法”,而其他罗马法或公教法制度,则都被看作会助长专制主义、或者会导致否定各种基本自由权利,而一律排除了。
  英国法律,即“英国普通法”,在当时一如在今天,对连续性,或者至少是对连续性的假象表现出坚定不移的崇奉。18世纪时,斯威夫特曾经写道:
  在这些律师中间流传着一句格言:凡是从前有人做过的事就可以依法再做;因此他们特别注意将先前有违于普通公理或人类一般理性的裁决统统记录下来。他们将这些所谓判例拿来尊为权威使用。
  最近霍布斯鲍姆(Eric Hobsbawm)曾评论说:“这种对激烈对抗的回避,这种对新瓶贴上旧标签的偏爱,是不应与无所变革混为一谈的。”
  当然斯威夫特惊叹英国普通法律师特别喜爱援用先例(Precedent)是很有道理的。但是,如果如他所相信,无所批判地列举旧例可能等于对当前的不公正沉默,那末,那样做也可能有助于使新制度合法化,一如今人是从古人衍生出来。
  对英国法律意识形态加以改造,其目的是在于剥夺君主特权、限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者。资产阶级原曾依仗都铎王朝的绝对专制,取得地产利益和一定程度的经济权势。在克伦威尔当政下,它解除了都铎王朝国家机器的君主专制权力。在复辟时代斯图亚特王朝君主力图重建早期的公法,大金融势力便迅速敦请奥伦治的威廉进行干涉,威廉根据他妻子的王室继承权利并依靠自己军队的实际协助登上了王位。
  我们可以从17世纪和18世纪时发展出来的三个主要原则,极其清楚地看出先例和自觉地塑造法律意识形态的效用。这三个原则是:拒绝自认犯罪的特权、与作证不利于己的人当面对质的权利、以及由陪审团审讯的权利。
  近代方式的拒绝自认犯罪特权是普通法刑事诉讼程序中讨论得最多的部分。它的基本信条是:不得强迫任何人充当不利于其自身的证人。这一原则又衍生出其他一些原则。一个人在受到当局传唤或被治安人员审讯时有权对究问保持缄默。在刑事审判中,这项特权可作为采用一种特殊的对抗程序(adversary procedure )的依据:政府必须根据别人的作证来证实被指控的罪行,而被指控者毋须亲口提供可用以反对他本人的任何证明,或者甚至根本毋须作证。
  在英国法律中确立此一原则的斗争,可一直追溯到古代的法典。强迫作证——以处罚相威胁——和向治安和司法当局举报的责任,甚至直到今天也都还是欧洲大陆刑事诉讼制度的一个主要特色。这种“宗教审判式”制度,正如我们已在第三部分谈到的,乃起源于在早期罗马法诉讼程序上嫁接了晚期罗马法和公教法程序。这种对或许有罪的一方进行审问的“侦讯”如同公教法法庭对异端邪说嫌疑审讯一样,早从13世纪起就已在法国成为刑事诉讼程序的主要部分。
  英国宗教法庭是从14世纪开始按照公教法诉讼程序审案的,而且对嫌疑犯使用严刑逼供。1401年,英国议会为了对付威克利夫信徒的异端邪说,颁布了de Haeretico Comburrendo(火焚异教徒)法令,将宗教法庭改归官方主持。从这时起,俗世司法当局都要用焚烧肉体的刑罚,来帮助教会净化灵魂。异端嫌疑犯必须起誓de veritat edicenda(讲真话),如实回答审讯者所提出有关信仰的一切究问。要求起誓是ex officio mero(出于审讯者的职责)。被要求者若不照办,就算作是承认犯了罪。
  “火焚异教徒”法的异端审讯程序,在亨利八世统治时期废除,但只是名义上废除而已。国王既已当了“英国圣公会”首脑,那也就是英国唯一教会的首脑,异端与谋反叛国便被视为等同了。这两种罪行在概念上相似,尤其是对这两种罪行,都倾向于将思想与行为等同,将愿望与愿望的实现等同起来。高级调查团(High Commission,主要在教会方面)和星室法庭(Court of Star Chamber,主要在政治方面)扩大了它们的特别司法权,概及于凡属信仰和俗务方面违碍国体完整的思想犯罪。
  高级调查团是由于从亨利八世统治时代起,不同时期的许多专门的王室“调查团”都认可它的权力而得名。〔英国议会通过了承认亨利八世为教会首脑的〕“至高无上法案”以后,亨利八世便指示该调查团采用教会法庭方法,来审讯对信仰的犯罪。用施刑于肉体的办法来逼取装在内心的东西,是符合英国历史和公教法对罗马法传统的重新解释的。
  星室法庭是枢密院行使司法权力的一个特殊例子。它的组成和司法权限曾由1487年的一项法令予以认可,而它实际司法工作的范围十分广泛。直到16世纪和17世纪初期,星室法庭审讯政治案件的工作日益增多,这才使它在敌意批评者眼里显出特色。该法庭宣称,它有权依循罗马法和公教法诉讼程序,来根绝煽动叛乱,一如高级调查团之对待异端,这当然也是实情。
  在15世纪和16世纪,不时发生反对那种诉讼程序的抗议,对抗国王或教会权威的人会在某时候提出此种抗议,那自然是可以预期的。1563年,福克斯将那些拒不遵照官方要求起誓的人所讲的故事收集起来,写成了《殉道者之书》。福克斯的那些殉道者,从他们自己所说或无名旁观者转述的话看来,是援用《大宪章》所作出的保证,来表明他们的抗拒有正当理由:
  对任何人,除经由其同等地位之人合法判断或依据本土法而外,均不得加以拘捕、监禁、剥夺其财产或法律保护,亦不得亲手加害或遣人加害。
  据论辩称,“本土法”(Law of the land)是禁止起那种誓,而且要求由公共权威通过大陪审团的起诉,来审理罪行,并须当着一个由邻近居民——即所指控罪行发生之处的居民——中选出的陪审团举行宣判。1215年的“本土法”并无如此明确的含义,但是,“老田里必然会长出新谷来。”
  直到17世纪初期,高级调查团和星室法庭的诉讼程序问题才招致汇成一伙——大部分来自资产阶级——的反对者,他们充分坚强有力,足以对此问题发动正面攻击。虽然他们深信都铎王朝的国家应当充分强大,能保护和扩大本国贸易,并摧毁土地占有和特权享有的封建形式,但粉碎了封建制度之后,正在上升的贸易利益集团对于保持意识形态一致或君主专制政权就没有兴趣了。普通法律师既然是在努力奋斗,以广招徕商人诉讼委托者,于是便发动了一场不仅反对高级调查团和星室法庭,而且反对普通法法庭以外一切司法机构的运动。
  普通法法庭乐于采纳有利于商人的法律,普通法律师在经济方面有其自身利益,在政治方面对国王的特权抱有敌意,这些就成为律师和资产阶级之间结成上述同盟的主要意识形态基础。
  作为第一步,普通法法庭宣布有权制止教会和特权法庭的诉讼程序。柯克勋爵发展了“本土法”观念,认为它对国王、议会和法官均具有约束力。高等法院作为一个普通法法庭,在一系列案件裁定中发布了禁止令状和人身保护令状,以求达到那些目的。这些令状不仅向那些解散寺院以后建立的特殊法庭发出,而且也向诸如高级调查团和星室法庭之类的法庭发出。禁止令状和人身保护令状的发布数目在17世纪早期日益增多,1610年后略有减少,随后又增多了。后来,星室法庭和高级调查团被詹姆斯一世和查理一世用作个人专政的工具,他们各在不同时期指示法官将普通法法庭发布的令状搁置不顾。詹姆斯一世还至少曾有一次——在被指控为煽动性诽谤罪一案中——亲临星室法庭主持审讯,以显示决心。
  星室法庭和高级调查团的审讯程序经常被举为引发了民众舆论之例的,是利尔本(John Lilburn)一案。利尔本是平等派运动领导人,他在1637年受到首席检察官传唤,要就被指控将煽动性书籍输入英国一事对他进行查问,作为交付星室法庭审讯前的预审。利尔本拒绝回答问题。被带到星室法庭后,他又拒绝官方要求的起誓:“我随后极力争取的另一项基本权利是,任何人的良心都不应受到就自己有罪或佯称有罪之事回答问题的强迫性誓言的折磨。”
  史蒂芬爵士对“利尔本案”作了如下的描述:
  官方要求的起誓之极端不得人心,已被利尔本案昭示于世。……他是“因将许多虚构的煽动性诽谤文件从荷兰运到英国”而被判交城门监狱收监的。后来他由枢密院下令送交总检察官班克斯爵士审问。他于是被带到总检察官的办案室,并被交由总检察官的书记长柯克希先生负责审问。我们第一次会见时他说“……对我是这样开始的:利尔本先生,你的教名叫什么?”接着又问了一些问题,逐渐地引向所指控的事。利尔本对此作了很多答复,但最后却拒绝再作进一步回答,说:“我知道按照上帝的法律这样做是正当的,而且我想,按照本土法我也可以坚持我的正当抗辩,即我不必回答你们的讯问,并且我的控告者应被带来当面证明他们对我指控的事情。”
  ……几天以后,他被带到星室法庭办事处,以便他能出庭受审。……利尔本认为,审讯的目的是要取得起诉书所需要的材料,因此当办事处负责人要他起誓、告诉他“你必须真实地回答所有一切向你提出的问题”时,他拒绝照办,首先说:“我只是个年轻人,不太懂得誓言的性质是什么。”随后他又说,他对于那种起誓是否合法未能感到满意,争执了许久以后他就绝对拒绝起誓了。拖延了大约两个星期以后,他又被带到星室法庭,在那里又被要求起誓,他又以无从保证审讯起誓合法为由表示了拒绝。……第二天,他们(利尔本及其牢友华尔敦)又再被带上庭。利尔本开言以后终于宣布,对他的指控纯属捏造,遭到反对的那些书是由与他毫无瓜葛的另一个人运来的。监守官说:“那末,你是不愿起誓和如实回答的了。”利尔本再一次说明,那是一种审讯起誓,他在上帝说的话里找不到审讯起誓有理的证明。
  ……两个人既都绝对拒绝宣誓,便一同被判处上颈手枷示众并各罚款500英镑,利尔本还要另加鞭挞,从舰队街一直鞭挞到位于威斯敏特厅大门与星室法庭之间的颈手枷示众处。利尔本于是便受到鞭挞,据说一共挞了五百多鞭,挞后并上枷示众站了两个小时。1641年5月,下议院决议:“星室法庭对利尔本的判决是不合法的,侵犯了当事人的自由权利,而且是血腥、残酷、野蛮、暴虐的。”
  但是,利尔本案只不过是众多此类案件的一例而已。有越来越多的人大声疾呼,要求召开议会结束查理一世的专横统治。
  希尔曾将那些要求召开议会的人的意见,以及终于在1640年5月召开的长期议会议员的动机,综合简述如下:
  正如纽卡索公爵所说,“如此长久支持国王的既不是教会,也不是法律,而是一部分贵族和乡绅。”有一位议会小册子作者写道:“我们这一党人的力量主要在于一些诚实的商人;乡绅等于零,而乡间老百姓则大多数受到他们那些坏心肠乡下牧师的蒙蔽和哄骗。”在森末索郡,“所有的头等乡绅”都拥护国王;只有毛布商人和小自耕农才拥护议会。在艾塞斯郡,那些毛布织工“十分歧穷而又人口众多”,都是“天生爱作乱而胆大妄为的”。他们的雇主都是“贪鄙之人”,同样是天生支持议会的,“他们经常不变的态度成了商务上难以对付的问题。……整个王国的毛布商人只要入行就都成了造反派。”1660年后有一位主教曾说道:“因为众所周知,没有哪一种人是像一国之内做买卖的一部分人那样喜欢搞煽动叛乱活动的了。”
  长期议会作出了它有权经常召开会议和控制征税的规定,并于1641年宣布撤销星室法庭和高级调查团,以及一系列与它们起源相同而诉讼程序相似的较小法庭。
  撤销法令十分特别:它不但是立法,也是法源摘要。它含有一个历史论点,向上追溯到《大宪章》,那原是向较大贵族作出各种保证的特许状,然而却被看成了正当法律程序这一相当现代观念的起源,那是不符史实的;它然后历述了英国反对枢密院特别审判权和反对罗马法惯例侵入诉讼程序的全部历史。固然,无可争辩,英国议会和普通法法庭确曾对王室倡导的革新多次表示抗议,但至少在16世纪以前,普通法律师的抗议却大多都是以他们先前的委托人即贵族和乡绅的名义提出,并且是反对听命于新兴资产阶级利用特别审判权和特别法规以促进贸易的。而且,抗拒罗马法传统固然有很长的历史,但大多数商人却一直是站在斗争的另一边,支持利用王室权力创设特别法庭,来将基于民法的法规推行于经商和海运。
  然而,议会的历史论证尽管不足其信,却决不会遮蔽该法令的重要性。废除官方的起誓要求和宗教审判式对付煽动暴乱和异端的诉讼程序,乃是对人自由权利一个最重要的肯定。拒绝自认犯罪的特权在英美法系中,至今仍是对付政府权力的重要保证,至少在这一特权能发挥其原定作用的地方是如此。
  而且这种特权,是在新得势的阶级和旧秩序之间进行了一场真正斗争才得以确立的。它并非仅仅是确立一项原则以代替另一项原则。取消君权法庭,乃是走向扫除都铎王朝国家机器的一大步,那国家机器落到斯图亚特王朝君主手里既劳民伤财,又固步自封,无助于贸易增长。都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤,但契约性经济关系的广泛扩展,以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护,意味着1600年以后已不再需要都铎式制度了。正如在稍后时期的法国一样,资产阶级已经觉得为自由起见政府大可放下一切职能,只须保留国防、维护国内外交通体系和维持治安等功能就够了。
  君权法庭被取消,是普通法律师与贸易商人的新联盟在“爱作乱而胆大妄为”的工人支持下得到的一次胜利,但却并非全面胜利。不过,建立新刑事诉讼程序的道路已打通了,民众对起诉和定罪过程的监督因此可以成为制度,作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度,重申小陪审团的独立性,严格尊重与证人对质的权利,这些乃是三项重要改革。
  要改订刑事诉讼程序,须将官方程序的附带作法废除。第一种作法是,被控者可以在审问以后,由王室法官仅依其本人所供即行定罪;在此过程中既无必要亦无机会要求举报者出庭;或要他们起誓受盘诘,以断定所言是否属实。另一种作法是由预审法庭对被控者提出起诉,随即对其进行审问和予以定罪,不再办理其他正式手续。在所有依据民法作裁定的法庭里,都是凭证言来审案的,用书面记录的供词作为证据。
  当时还没有由公民组成大陪审团,来决定是否应当提出起诉,也没有小陪审团(即审案陪审团)以其一致意见,来宣布被控者有罪或无罪。我们曾经谈到过,从前刑事案件中的大陪审团是依据它本身所知实况来提出起诉的;它原是搜寻罪行,提请国王的法官注意的工具。小陪审团则肇端不一,至少可追溯到500年前:它在某些案件中,是有权对某种有争议的事实作证明的一方带来的一群公民所组成。只要能找来十二个人起誓宣称某事属实,这一方就胜诉了。这种称为Compurgation (根据证人宣誓证实被告无罪)的制度,被黎森费尔德教授说成是制度化的作伪证方式。人们直到16世纪都还认为,陪审团就是从某社区请来、让他们据其所知以断定事实的一群人。例如,在1550年某一案件的报告中,就有这样的说明:“有一些陪审员深知此事属实。”
  乡村社区遭到摧毁,旧生活方式瓦解,某些争端事实真相如何越来越不大可能为人所共知了。如果只是“有一些”或者甚至仅仅是“有一位”陪审员知情,那又当如何呢?正如1650年时一份法律报告所陈述:
  在哈福特分区居民和驿运人贝涅特之间为在该分区境内对其仆人犯下的一宗抢劫案依据温彻斯特市法规对该分区居民提出的诉讼由法庭进行审讯时,法庭曾说明若受审一方愿意,可由一位陪审员凭其所知而向其余的陪审员提出对某事的证明,法庭将当庭令他起誓加以公开盘问,而不应由其同伙对他进行私下盘问。
  由此可见,陪审团已变成并非某一方带来进行集体宣誓作证的朋友,而是奉召来断定事实的一个被认为是中立的团体。1650年这一发展到达了下一阶段,陪审团不再是知悉实情,而是要察明事实了。柯克曾经说过,老田里必然会长出新谷来。曾在15世纪从事著述的福特斯鸠,对这程序作过记述:
  如果一桩讼案的双方在法官面前对某一事实问题发生争执,亦即懂得英国法律的人所谓抗辩争端,按照民法这类争端必须依靠见证人的证言书来证明实情,有两名适当的见证人就够了。但是按照英国的法律,除了依靠据称是案情发生地区附近的12个人起誓证明,法官是不可能弄明白实情的。因此我们可以问,这两种程序不同,究竟哪一种比较合理和有效呢?……
  按照民法,相持未决的讼案中自称有理的一方,必须提出应当由他自愿提名的见证人。……他若不能够从所有他知道的人里面,找出两个非常缺乏良心而又不明实情的人,让他们出于畏惧、爱心或为了得利而甘愿否认一切实情,那他就必定会被认为实在是力量薄弱或者用神不足了。因此这样的人他是能够找出来的。而如果另一方要反驳他们或他们的证言,那么他们的品格和行为却又往往不是要对他们进行反驳的人所知悉的,因而亦无从检举他们的卑劣和为非作歹。……那末,既然法律会向任何要与别人为敌的人提供帮助,谁生活在这种法律之下还能够得保自身和财货安全呢?所以,坏心肠的耶洗别要提出两个见证人,即别利亚的两个儿子,在一次审讯中反对拿伯,使他因此丧命,让亚哈王得到他的葡萄园。
  伊利莎白时代的牧师汤玛斯·史密斯是这样描写陪审团审讯的:
  这种由十二个人进行的合法审讯方式称为审查,亦称审问。……审问开始时,他们起誓要凭证据和自己的良心,对争端讲真话。然后由每一方的高级律师陈述争端,各为其诉讼委托人尽其所能充分发言。书面证据一一呈上,证人都起誓,由他们听取作证,不是按民法方式听取,而是公开听取,因此不仅那十二个人,而且法官、涉讼各方、以及所有在场者都可以听见证人所说的话:对方或其诉讼代理人,即我们所称的法律顾问和高级律师,有时对证人提出质询,追问得他们张惶失措。……当认为已向他们作了充分的答辩,证人也都已尽其所能发言,法官之一便以简短有力的复述,将每一方高级律师的论点,证人所说的话,以及书面所呈证据的要点,总括起来对那十二个人重说一遍,并再一次向他们提醒本案的争端,有时用书面向他们交待争端,若有各方呈交的证据也都转交给他们……并且吩咐他们进行聚商。于是便有一位监守奉派随同他们去到相距不远的一间既无面包和饮水、亦无光亮或炉火的屋子里,直到他们商议好了为止。……因为大多数人同意还不行,必须要每一个人都表示同意。
  这十二位陪审员要听取什么样的证明呢?柯克曾经谈到“凭传闻也可充当原告的奇思异想”,利用证词作伪或造成误解的事例也经常被引述。
  “传闻证据否定法”在开始时只是不可倾听“故事中的故事”的告诫,到17世纪则发展成普通法诉讼程序的一个公认部分。证人应当在法庭上当众在誓言下作供,只讲自己知道的事。除在某些情况下外——“传闻证据否定法例外规定”——不得复述法庭以外他人的说法。与这种防止说谎和失真的保护措施同时实行的,是当面对质的权利,以发现漏洞或错误。陪审团坐在法庭上倾听并裁决争端。它如果要在公开法庭上根据作证进行裁断,预先熟悉案情就丧失资格;因为有所预知可能会表现出过早判断。这种制度成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础。
  在刑事案件方面,须由大陪审团提出起诉、并由小陪审团作出一致裁决的要求,同样是极好的改革,尽管它常被说成只是确认已有数百年之久的权利。但是,如果陪审团罔顾证据而拒绝定罪,国王能够采取什么措施呢?这个问题在1670年的佩恩案件中受到了考验。
  佩恩与另一些教友派信徒(Quakers)在伦敦神恩教堂大街举行集会,王家检察官坚决认为他们制造骚乱妨害治安。佩恩在受审讯时愤怒不平,大发脾气咆哮公堂。他一口咬定自己无罪,而且反复申诉他既无法理解对他的指控,也不能够冷静地进行辩护。(19世纪以前在英国,即使对于重罪案件也都尚未提供辩护人。)一个陪审团将他和他的伙伴威廉·米德予以开释,陪审员都为此而受到拘禁,罪名是作出了充分而明显违背证据的裁决。首席陪审员布歇尔弄到了一份人身保护令状,要求监狱看守说明拘禁理由。首席法官韦恩获悉该陪审团的表现及其受拘禁的理由以后,下令释放陪审员,他认为陪审团不论动机如何,都可以根据实际上任何它视为适当的理由将被告人开释的。这样,“布歇尔案”便认可了进一步废除都铎王朝制度——星室法庭的常见惯例,就是惩罚敢于在政治案件中作出令国王不快意的裁决的陪审员。有一篇1594年的论文报道说:
  请注意,开脱了犯严重叛国罪的思罗克莫顿爵士〔一位策划反对玛利女王的爵士〕……的伦敦陪审团被传唤到星室法庭……由于有人认为业已充分证明他有罪;陪审团中有八人在那里被处以大量罚金,至少每人500英镑,并押回狱中拘留听候对他们进一步加以惩罚的命令。其他四人均被释放,因为他们都已服罪,并已招认他们犯了对事情真相未加考虑的错误。
  同时也请注意,有十一位陪审员……不顾明显证据,当着罗杰·曼斯伍德爵士的面开脱了一个名叫霍第的人的重罪……在星室法庭被罚了款,而且大约在1580年,还在威斯敏斯特大厅被迫戴上纸帽;我曾见到过他们。
  因此“布歇尔案”成为1660年复辟后国王曾试图恢复的那种已很少采用的办法最后终结。韦恩的裁定同样也是前进的一步,显示出人身保护令状的用途,即可用以对不论何种拘禁作司法复审。
  17世纪和18世纪出现了种种诉讼程序的革新、重申和保护措施,与此同时,资产阶级私法也得到了发展。1660年颁布了法令,将不动产法中最后一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有时愿意就商人惯例听取作证,这时已进步到公然接受商人法。18世纪末,曼斯菲德勋爵已经能够写道:“商人法乃是本土法律。”股份公司和其他合资办法盛行起来。种种企业开始在传统城镇以外成长,不再依仗当地市民的特权,而且选地靠近煤田、水流、口岸、或新运河水系。资产阶级、普通法律师和英国议会在私法方面采用的方法,与用于诉讼程序改革的方法是一样的。
  人们通常把1750年算作是英国产业革命的开始,以此为下限来回顾过去,普通法的重订正好经历了整整200年,其所取得的成就着实令人惊叹——无疑它也经历了不少流血和暴力,一如法国资产阶级革命取得胜利将同样经历。而且,尽管这场资产阶级革命并不彻底——作为对乡绅和普通法律师的让步,某些有关不动产的古老法规,以及一套繁杂累赘的司法组织,一直保留到19世纪——但是,社会结构中种种根本性变革,以及界定这些变革的许多新法律,都已经全面完成,使英国资产阶级能够利用技术革新来实现制造业的工艺程序革命。
  因此,像某些现代历史学家那样,把英国法律的特色,说成是自从《大宪章》以来,甚至自从1066年以来,无间断地逐渐和平发展而成,是很错误的。正相反,从1600年到1800年间有过许多革命性变迁。若有不可能用一纸法律推翻,或颁发令状克服的障碍存在,英国资产阶级绝非不愿诉诸公开革命手段。在理性与暴力之间,至少是有一种隐含关联的。克伦威尔曾恳求道:“我凭基督慈悲之心请求你们想一想,你们可能是弄错了。”但是,当时他是掌握着军队的。
  与英国的连续性这一神话很相似、而同样十分错误的,是某些法国学者硬要说法国法律史在1789年以前和以后,存在根本性的不相连续——仿佛法国革命完全摧毁了过去,一切都是自那以后新建立的。事实上在英、法两国,都是由一个获得胜利的阶级,用武力强制实行了一种新的法律意识形态,而且正因为两国资产阶级的利益实际相同,两国的私法体系才终于有了值得注意的相似之处。然而,这两个国家的资产阶级革命却各有其不相同的历史,而且在革新的方法,以及在用以倡导社会变革的言辞方面,也可以发现有所不同。在狄德罗旧偶像倒塌的比喻,和柯克的老田生新谷的隐喻之间,有一个很深刻的差别。英国和美国的普通法法官和作家,一直都是保持柯克的观点的。美国最高法院法官霍姆兹(Oliver Wendel Holmes,Jr.)曾在本世纪写道:“为了懂得它〔法律〕是什么,我们必须懂得它曾经是什么和会要变成什么。”这里的形象并不是立法者正在革旧创新,而是法官和律师正在从历史性惯例里面,形成新制度以适应新需要。
  我们不是在宣扬法律规章的改革是客观理性、自然、上帝或事物不断好转的趋势所造成的神话。我们是在论述产生这种神话的机制。一种体制,它在无间断连续使用的情况下,能为裁决私人相互之间和私人与国家之间的纠纷发展新法规,正由于显然与过去有逻辑性联系,因而表现得可靠而且合理。这样一种体制便使得调解、改革和通权达变都成为可能。相对于民法治理地区,在普通法国家有这样解决争端的体制存在,对其改革集团的策略是产生过很大影响的。20世纪最显著的例子,就是在美国一再运用司法诉讼程序,来保护和扩大居于17世纪公法革命核心、后来在美国宪法中得到体现的各种权利。
  我们在这一章里着重讨论了英、法两国资产阶级所取得的胜利,因为这两个国家的法律意识形态对于我们自己的生活有最直接的影响。后来的每一次资产阶级革命,都吸取了这两个国家的经验。而许多受过民法传统训练的律师,深信法规汇编具有自明的正确性,他们为东欧社会主义国家编纂了一些民法法典,因而在那些国家的私法制度留下了引人注意的资产阶级印记。
  从英国和法国革命,以及早先遍及欧洲各地的市民起义,产生了我们今日生活于其中的法律体制。在本书的最后章节里,我们将试行对西方法律意识形态和社会变革之间的关系作出一些普遍的结论。
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 28楼 发表于: 2012-09-04
第六部分 造反的法理学
二十、法律意识形态的发展
    我们在前面几章里,为了弄清楚法律和法律意识形态在资产阶级兴起和夺权中所曾起过的作用,探讨了八百年的西欧法律史,我们已经看出,表现在正式法规和法律体制之中的社会关系,在一切期望夺取和保持国家权力的运动中所起——和继续要起——的中心作用。
  在这一章里,我们要有系统地对那些有关法律的论断再加表述,藉以质疑时下制定法律理由的某些解释,并就今天西方争取社会变革运动对于法律应持何种态度的问题作出反思。我们在讨论这些问题时,将着重许多法律思想家——至少在欧洲和美国将社会思想和政治理论当作法令、公告、和正式法律体系来加以表述的显著倾向。这种倾向反映于:在西方所有政府组织中,以及在所有以夺取国家权力为目的的社会变革运动中,都对法律家和法学训练极为重视。
  法律规章必然是有时限的;它们乃是一群人在一个特定社会发展阶段制定的。各种特定法律体制都不是人类生存的“自然”或“基本”条件。实在说来,就法律是依据众人一致同意的一套行为规范性判断而作的规章这个意义而论,法律——在西方社会中——还是一种相当晚近的现象。这种法律概念,正如汤姆生所曾说明,乃是由于古代地中海文明已发展到了使用货币作为交换媒介,从而使货币成为商品的抽象,才与其他许多抽象概念一同产生的。在那时以前,人类社会当然也一致同意某些行为准则,认为是社会所必需,若有违犯就应加以惩罚。这类“法律”可以作为西塞罗所表述的ubi socictas, ibi jus ——“有社群之处即有法律”这一原则的例证;它只不过是描述物主身份和非物主身份的实际社会关系而已。但是,立意构想而成的法律却出现得较晚,是在技艺方面已进展到显示出具体与抽象、自然规范、physis(自然)与nomos(规范、法律)之间的差别的时候。有了“自然”与“规范”之间的区别,就在“神的旨意”之外,还有证明行为正当这一发展。以“神的旨意”为辩护排除了实有之事与应有之事之间的任何区别。
  神所主持的不可预测、重报复而血腥的公道,乃是早期希腊作家许多训诲式作品的特征。后来才逐渐过渡到一种比较带有批判性的立场,甚至使神颁的规律和命令也受到“外”来的批判性评价,这一点可以索福克勒的“埃迪帕斯”组剧作为例证。组剧第一部《埃迪帕斯王》中,埃迪帕斯王由于自己不明其意义的行动而导致瞎眼以及放逐。第二部《安提戈涅》将合理性引进了克瑞昂(creon)表示反抗的对神不敬,克瑞昂随即遭到毁灭。最后在写得很晚的《埃迪帕斯在科洛纳斯》中,年老眼瞎的埃迪帕斯宣称“我没有犯罪”,因而重新进入人类社会。
  像这样将来自神的“自然”,同作为理性思考产物而可能要对前者作判断、或者至少可减轻它所造成的人间后果的“规范”区别开来,就是我们今天所理解的法律存在基础,而随同这种区别而来的,不仅是对事件和制度采取批判立场的可能性,而且还有种种法律规定之间的矛盾,与导致产生那些矛盾的社会控制或权力分配体制。对规章的批判,是可能扩及于它们所维护的社会关系的。
  自从雅典时代晚期以来,法律一直是特定群体或社会中权力关系的结晶。法律被固定在文字之中,表达出来就成为命令,它是一个特定群体要运用其权力来加以保护或予以强制执行的种种权利或责任,并对其中产生的纠纷提供可以预知的解决方式。
  法律是在权力关系这一基础上建立起来的上层建筑。这类有时限的上层建筑在何种程度上被人视为重要在每个社会是各有不同的。瑞涅·大卫(RenéDarid )在谈到中国人时曾写道:
  马列主义哲学包含一些与这种传统〔中国〕哲学相符的成份。实在法对于中国人,从来不曾显得是一个良序社会的必要条件,甚至也不是正常条件。相反,实在法乃是社会欠完美的迹象,而且在实在法与高压统治这些观念之间还存在某种联系。马克思主义思想中预言的共产主义,是一种与中国人心目中的理想社会很相近的。正如我们所已谈到的,实在法在西方是被视为与此大不相同的。法律意识形态占据中心地位的明证,在我们已考察的每一个时期都可以看到。
  这并不是说,革命性集团曾极力避免使用暴力,或者不曾看出法律在国家权力体制中最终都是要依靠武力的。以国家控制暴力的方式来行使权力,必须可以参照某种可信任的权威体制来显明其正当性,这一主题在被资产阶级推翻了的人或在资产阶级自己的论点中,一样是占据中心的。后者只不过是使用了古老做法来建立和纪录将暴力合法化的制度,并赋之以权威而已。
  在资产阶级的兴起和夺权中,我们看出一再出现的对合法性问题的关切。教会也曾试图在全凭基督遗言才具有无可争议真实性的文本里面,追溯自己的前例。罗马帝国崩溃以后不久,封建领主为了证明自己的权力合法,仍继续对帝国的种种象征表示尊崇。在许多图书馆和庄园房舍里,至今还堆满特许状,证明土地耕种者的祖先曾自愿接受种种奴役条件,这都反映出那种关切。对个别君主行动的合法性提出挑战,都要套用当时的权威体制——教会、罗马法或《圣经》文本——的语言。
  合法性的一个重要构成要素在于,权力必须以可预知的方式来行使。其所以可预知,要依靠建立起可在诉诸暴力之前运用的一套正式法律规章和诉讼程序结构。这种可预知性并非自明地有必要或者明智:某一特定国家里掌握国家权力的一群人可能只有一条法律,即一条“识别法”。举例来说,假如盗匪占据了和平老百姓居住的一处河谷,匪首可能宣布,某一天他所说的不论什么话,都要在其后24小时内作为法律强制实行。这样一种制度就会消除河谷内的实际社会关系体制,以及人被迫必须遵守、否则就会招来暴力的规定,二者之间的差距。早期罗马执政官法令每年重订一次,就与这种情况十分相似,那种罗马法令后来才变得正规化。
  逃避使用法规体制的可能办法是有意识地将很大的任意决定权授与下级政府,甚至授与具有相对自治权的地方群体,由他们根据非常一般性的原则,来制定有关行为的详细规定和实施办法。在现今的中国和古巴,看来正是这种情况。
  西方模式即使在社会大动荡时期,一直都是非常不同的。法国革命时期国民议会的立法紊乱多变,但所发布的法令数量之多足以表明,该议会在革命向前发展的每一个特定时刻,都唯愿能将社会关系体制结晶成为正式宪法和法律规章体系,对国家权力机构所应据以采取行动的适当办法加以界定。它并没有仅仅满足于关注革命,或者发布法令以为取消旧秩序作辩护或予以认可,而是想建立一个合逻辑的法规体系。
  17世纪英国也有一个虽然时间拖得很久,但却与此相似的结晶过程,它从柯克勋爵代表普通法而进行的斗争开始,中经护国公时期的立法,一直持续到围绕着1689年“光荣革命”的那许多公告、法律案件和立法。
  对美国人更有直感的,是1789年的宪法和1791年的“权利法案”。美国宪法植根于洛克和孟德斯鸠的基本社会理论,建基于保护私有财产、建立代议制联邦政体、以及制定旨在维护自由的实质性和程序性保证的一套全国性政府无权施行事项规定。许多对自由的保证是以“自然正义”为根据的,但它们的来源却并不那么深奥难解;它们是从种种具体革命事件和革命前事件里面成长的。
  不得任意搜查的保证,既反映出美国殖民地时期反对“缉私令状”的经历,那种令状曾授权英国官员进行逐户搜查,要查出未缴税的茶叶和其他商品;也反映出英国的“恩蒂克对卡林顿案”经历,在该案中曾作出反对哈利法斯勋爵批准没收一份颠覆性报纸的判决。
  刑事诉讼程序中对公平的保证,是多世纪以前在英国社会斗争中产生的,在那场斗争中,如何对待政治犯成为人们最关切的主要问题。言论自由应当受保证这一判决,也同样与实际经验有关,人们懂得了言论和出版自由有导致社会变革的功用。
  我们在前面也见到11世纪和12世纪时在一个又一个城市里对封建法律意识形态的相同注重,当时市民阶层初占上风,因而厘定一套地方习俗,来证明它掌握了权力。与种种非西方思想方式形成对照的是,早期市民阶层深信,详细规定法律运作方式乃是公平、人身安全保障和自由所绝对需要的。对于可预知性及其保证手段的企求,自从公元前大约2世纪开始,一直是罗马法的一部分,当时执政官的法令已开始保持逐年实际无所更动,而且专业法律家的意见和皇帝御诏,也都开始编织入系统理论汇编之中。这正是罗马贸易霸权终于巩固了,而帝国贸易也要求稳定的时候。
  作为保护手段的各种体制的建立,是充分适应资产阶级利益发展的,这一点我们已在前面谈到过了。在讨论其他地方的法律时,最难把握的要点之一——正如维克多·李曾在对中国刑法一部很好的研究中指出——在于这种体制对于保证个人自由并非绝对必要,除非所要保证的是西方资产阶级的契约、商法和所有权关系所体现的那种特殊形式的自由。
  在建立体制的所有事例中,法律规章和原则的根据通常在于一些相信是悠久和真实的资料,以及认为是不言而喻的正确社会理论原则,但它们实际上只不过表达了当时统治集团的期望而已。所以,各种法律规章体制作为法律意识形态的表述,并非仅仅是对于国家权力——亦即有组织的暴力——未来会如何使用的预告:它们自身即带有为行使那种权力的合法性而作的辩护。
  由于这样造成的法律意识形态是与它所规约的社会关系体制分开的,所以——对于它的昭告对象以及制定者来说——它就显得有了自己的生命。这一点所引起的实际后果,很快便显而易见了。互相争斗的各派都被请求、实在说来是被命令消除彼此的竞争,并被吸引来对规章和法律作出解释,以决定它们在各种特定情况下应当怎样应用。争斗从大街转移到法庭上。法律意识形态的这个方面曾被恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中加以描述:
  官吏既然掌握着公共权力和征税权,他们就作为社会机关而驾于社会之上。从前人们对于氏族制度的机关的那种自由的、自愿的尊敬,即使他们能够获得,也不能使他们满足了;他们作为日益同社会脱离的权力的代表,一定要用特别的法律来取得尊敬,由于这种法律,他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。文明国家的一个最微不足道的警察,都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要大的“权威”;但是文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅,也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的,不是用强迫手段获得的,而是无可争辩的尊敬。后者是站在社会之中,而前者却不得不企图成为一种处于社会之外和社会之上的东西。
  要求国家法律意识形态处于它所支配的社会各阶级之外和之上,乃是我们一直在研究的时期所有一切国家权力觊觎者的共同特性。法律意识形态已带有错综复杂而又——随同资产阶级的得势——日益全面和高度形成结构的实在法体系的形式。这些体系都是与封建法律的“无政府状态”相抗衡的,封建法律不是主动敌视贸易,就是欠完备和过分紊乱,无从预知和信赖。就连年轻美国的自由放任理想主义,也只不过是一种上层意识形态,它接受并留心引用了高度精炼、历时已达数百年之久的商人习惯法。
法律意识形态、法理学和造反:若干定义
  我们若不对一些用语加以定义,就无法清晰说明我们所提出的社会斗争激发法律结构变革这一理论,也无法将这理论与其他对法律的看法对比。
  法律意识形态乃是从法律规章体系的角度,就社会群体的期望、目标和价值观所作的陈述。
  然而,它并非是掌握有效控制权的群体所独有。相反,正如我们已经谈到的,企求国家权力的各个群体,都曾通过法律规章和原则的体系,来制定进取方案。但是,当某个群体确已掌握国家权力——其定义为对一片特定领土的有效控制——它的法律意识形态就是“法律”。我们不必讨论须有多大领土或控制权的问题,因为在每一个历史时期这都是要由生产、交换、和政治生存能力等有效单元来回答的:它在某个历史时期可能是城市,在另一时期可能是民族国家。
  法律意识形态可以包含若干不同种类直接或隐含的陈述。它可以包括规定行使立法和司法职能的某些人员应具资格的“职别法”。这一用语可以包括诸如“本市立法团体应代表全体公民”之类的一般性意识形态主张。这种意识形态可以将——用法律实证论者著作中通常所加的区别来说——各别和一般地发布的命令都包含在内。前一类命令用奥斯丁的话来说,就譬如同司法判决那样要“迫使……依照它所特别而且各别地作出的决定,采取某项特定或某些行动,或放弃执行某项特定或某些权利”这个意义而论,乃是:偶然性或特殊性的。后一类则是立法性的命令,是用一般性语言说话而对未指名的一般人发出的。法律意识形态可以表述为卷帙浩繁的法规、条例和判决;也可以像最初的城市公社那样,只有少数几条戒令,再加上一项极为重要的规定,说明什么人有资格制定法规和发布命令。
  各种类型命令之间的区别在资产阶级法律的发展中,并非必然依照近代资产阶级民主理论所熟悉的那样,要在立法与司法部门之间来划分的。特定案件中那些导致个别地发布付款、归还某项财产、或受某种惩处等等命令的裁决,可以发展成一般地发布的“立法性”规章条例。这种类型的习惯法并非以古老(通常是虚构的)惯例为依据,而是以那些在生动记忆中作出而具有先例力量的裁决为依据。资产阶级在我们已经考察过的所有地区,都一直努力不懈地培育和周详制定这种形式的法律意识形态。
  我们使用“法理学”一词,来描述法律意识形态赖以创立和周详制定的过程。“造反法理学”这一词语所描述的,是对现行社会关系体制提出挑战的一群人的法理学活动,他们不再谋求改革体制,而是想要推翻它,用另一种社会关系体制取代之。
  我们曾在前面数章谈到法律体系的形成过程:11世纪和12世纪时,商人希望自己所从事的活动有牢固法律依据,便将他们当时各种要求以及后来赢得的胜利,都以特许状和条约形式体现出来,实际上为他们自己在封建法律秩序中创造了一种地位。律师为这个新崛起群体所做的工作,乃是寻找一些就连在最顽固的领主、或最反动的主教看来也都具有权威性的法律文本,用以证明手艺工匠和商人活动的存在及其运作是正当的。
  然而,商人只不过是谋求封建体制内部一个小小地位而已;当时几乎无人懂得,允许他们享有那种地位最终将会产生什么腐蚀作用。正如商人家族若干世代生活史所反映,这还不是什么“造反法理学”:资产者渴望享受贵族身份,正是承认贵族制度居于首位;为数不少的商人立誓捐弃财富,愿进修道院安贫以度余年,表明他们在思想上仍旧受制于有组织教会的意识形态。
  正因为意识形态是从人际冲突之中结晶出来的言词所构成的有时限的体系,而且因为掌握国家权力的一群人的法律意识形态乃是(正如我们已经谈到过的)意在压制竞争,并使人民注意力转移到对法规“体系”的解释上去,所以永远会有对法规作出种种不同解释的余地。随着时间的流逝,就可能有更多矛盾,在当时社会关系体制和旨在控制该体制的正式法规内容之间发展,而一个持异议群体的起始任务,就是考虑对占优势法律意识形态的种种限制,以认清能在那些限制以内能有多少进展。
  因此,在每次运动中我们都可以看到这样一个阶段,即接受统治阶级那些占优势的假设,并设法利用它以促进自己的利益。西方在重新发现——或者说重新输入——罗马法以后,法律意识形态富于变化而且有高度的发展,就容许并鼓励采取这样的手段。
  如果说,那种意识形态尚带有1000至1350年间大部分欧洲封建制度那种相对缺乏完整结构的特点,那末,其历程却是颇易畅顺的——尽管有的时候会引起一些混乱。各种开放性的、未经明确界定的权威体制所着重的是有权制定法律的个人,以及具有约束力的各种判决,而不是法规本身的内容。这样的权威体制就留有较多余地,容许当时意识形态基本规范的各种变革。
  然而,这还不是我们所界定的“造反法理学”。不过我们作出这一区别的用意,却并不是否定那些既非与现有政权对立,也不希望取得国家权力的群体所倡导的法理学,对占优势法律意识形态的影响。尚有待于考虑的问题是:如何将造反异议群体与并不造反的异议群体区别开来。
法律意识形态与经济利益
  我们在本书自始至终力图说明的,是法律意识形态与其所从属社会关系体制之间的关系。我们已为马克思和恩格斯在其著作中提出的看法提供了证据,他们认为,国家是作为社会中一个阶级统治其他各阶级的工具而加诸其上的;维护和节制生产关系以求有利于统治阶级,是掌握国家权力者所持法律意识形态想要达到的首要目标。
  那末,既然法律意识形态根源于经济上的自身利益,又为什么要对其本身内容和发展那么重视呢?我们对它的关切,部分是由于不论在为君主行使国家权力还是为君主的挑战者诉诸武力作辩护,法律意识形态都曾起过中心作用。法律意识形态已成为控制一般人的日常生活以及官方向他们施加暴力的通俗理由。社会变革的要求,都是作为法律意识形态表达出来的。
  然而,断言法律意识形态的根源和最后理据在于经济上的自利,并非意味它的每一部分——或者甚至对个别人发出的每一道命令——都与某一特定群体的经济自利有直接关系。相反,正是由于意识形态与自利之间存在种种矛盾,才使得那些造反群体能在现有法律范围以内取得一些局部性和暂时性胜利。
  这类矛盾有若干不同来源。
  法律意识形态是有它自己的生命的,它会变得依从于人的解释和运用,而运用它的人则不论其特殊利益何在,所作的决定都必须与最初表明的那种意识形态至少具有某种关系。一个受过专门训练的法理学家阶层,要习惯于从意识形态本身、而不是从阶级利益来思考,如果制定针对个别和一般人的命令的工作移交给这个阶层,那末,官方法理学和阶级利益之间出现矛盾的可能就会增加。
  矛盾的另一个来源在于,法律意识形态是在一个特定时刻形成的,而所依据的社会关系却是经常不断改变的。其结果,意识形态易于变成空洞的形式——那些早期城市特许状所带有的种种民主性特性就是如此。而且,一个新兴阶级可以抓住某种旧有意识形态,将它转用于对付它的施行者:欧洲资产阶级就正是利用——已被教会半神圣化了的——罗马法,来破除各种贸易障碍的。与此相同,居统治地位的阶级一旦面临自身意识形态中一些不顺意的成分,也可能会将它们弃置不顾,而单纯依据阶级利益行事。
  法律意识形态还可能会有某些漏洞或不确定之处,需加填补和澄清,以适应各大势力的迫切要求。我们曾指出封建时代的习惯法具有这样的灵活性,它并非依据任何一套用文字详尽记录的习惯,而大都是由领主个人执掌的。与此相同的充分利用法律疏漏的现象,亦曾在英国出现:当半封建城镇特许状实际证明限制过多,难以容许新式企业家引进新工艺和较大生产单位时,企业家就径直购买城市以外的土地,并取得优惠立法待遇来建立他们的企业。
Zpn*XG  
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
离线washington

发帖
182227
真实姓名
余翔东
只看该作者 29楼 发表于: 2012-09-04
二十一、法律思想的主要流派
    要将我们关于社会斗争与法律变革的关系的理论,与看待法律的其他方法划分开来,就必须批判地考察一下西方法理学的各主要流派:实证论、自然法、社会学理论、以及法律现实主义,同时还须概述奥地利法学者作家伦尼尔所采取的立场,他对马克思法律和国家思想的概括尝试,是这领域中的一次开创性努力。
实证论
  法学实证论盛行于孔德的科学实证主义兴起时期,它在19世纪的主要倡导者是奥斯丁,他期望能将“正确称为”世俗法律的,与上帝的法律区别开来,同时也与未经主权力量强行支持但具有约束力的那些道德准则区别开来。在实证论者看来,法理学的任务只不过是作出鉴定,认明哪些法规是由国家权力在可预知条件下予以强制执行的。
  奥斯丁的理论是19世纪所特有的英国理论。他论辩说,人可以评判某项特定法律,说它好或者坏,道德或者不道德,但是,法理学的本份却是研究由某位特定君主——以对个别人发出命令的形式——所强制执行的普遍性命令的整个体系。什么人掌握着国家的权力,他利用国家权力干了什么事,这些是在所有一切历史时期都须探究的问题,但是,像奥斯丁那样以这类问题为法理学唯一正当的探究,只显示出一种信念,即资产阶级业已具备掌握权力并确立起对法律秩序的要求的能力。任何挑战者——体制破坏者、宪章运动者、罢工者,等等——都被坚决扑灭了。可能会在改善城市和农庄劳动条件问题上爆发一些政治斗争,但是,倡导了全球第一场产业革命的那个阶级,其权力和一致性已确定无疑。法理哲学因此便注重于权力结构问题。
  后期法学实证论者态度不再那么僵硬。凯尔森就已经考虑到,一种法律意识形态可能会由于已不时兴、或者由于公众对君主的命令冷漠而终止其为“法律”。凯尔森还曾描述过某特定社会中的普遍道德原则,可能会以怎样的方式使普遍性的命令在落实时受到的影响。但是,法学实证论者的着重点还是在于其称呼可能不同的那个可以确认的君主,及其所创立,且以之作为行使国家权力理由和解释的法律意识形态。
  实证主义法学理论并未宣称无意研究国家以外其他群体的内部法律,亦非不关切法律意识形态的变化,但是认为在描述什么是和什么不是“法律”时,后一类问题是要依据定义加以排除的,因为法理学的任务正就是要将法律规章与其他种类的命令和要求划分开来。这研究方法按其自设的条件也很有问题,因为它就连对于君主在某个特定时刻的法律意识形态也不可能理解,更不必说它发生变化的机制了。
  正如我们所已认识到,法律并不是如同砖头、石块或者棚架那样的一件东西。国家权力(或者君主权力)也不是一种实体或物件。实证主义研究的根本性错误在于,它将法律和国家权力实物化了,这显然是为求更准确地描述它们,但由于实物化这一作法本身会融合到对法律的理解之中,所以最终所得乃是扭曲了的法律描述。
  就每受侵犯必加以惩处这个意义而论,国家权力从来都不是绝对的。更重要的是,国家权力始终都在不断遭到各种群体挑战,它们希冀居统治地位的法律意识形态受到不同方式的解释,甚至想推翻它而代之以另一种法律意识形态。在前一种情况下,一个群体——通过立法请愿、法律诉讼或其他各种方法——要求以某种特定方式使居统治地位的法律意识形态具体化。但此要求若得不到满足,以致运动爆发为公开造反,那末,该群体就既不是力图“影响”、也不是“夺取”国家权力,而是要通过自己有组织的暴力来摧毁它,以树立新意识形态,建立起同样是以暴力为后盾的新国家权力。实物化的法律理论无法描述取得对社会的控制的起义过程,也无法描述那种过程对居统治地位的法律意识形态的影响。
  革命派也不会坐下来等待被选入议会,去议决确定自身合法性的法案并作出将在日后执行的命令。我们已经看到,所有西方革命运动都是在仍然屈从于其所反对的政权之时,就已经从法律意识形态表达了自己的期望与要求。除此而外,历来的运动——从早期公社中的第一个秘密社团直到法国革命时的党派——都是借助于行为准则来管理自身事务的。这类约制一个企图夺取政权的群体的准则,是极端重要的。它们预告了该群体若能成功夺得国家权力、就将加诸社会全体之上的意识形态,而且显示了这意识形态所依从的经济利益何在。
  简而言之,法律意识形态和国家权力是不能单从它们本身来研究的,因为这样只会得到假象。这两者始终是在逐渐形成,在变动和被变动,也在被扫除而归于消亡。实证论者仅仅着眼于社会关系的结构,真正重要的却是它的动态。
  我们于此可以看出,何以自从19世纪以来,法学实证论一直都与资产阶级法理学水乳交融。一个社会阶级业已充分确立,而又唯恐受到挑战,就会认为对这个阶级自身以往的革命加以否定,把注重点放在它权力的具体而又现实的性状上,那么一种思想体系是有益的。实证论者说:从前是有过历史的,但现在已没有了。
各种自然法理论
  信赖自然秩序乃是造反资产阶级的法理学的特点,而且他们的理论家是不讳言获得神示的。各种自然法理论均带有审判性;它们都认为只有基于“上帝、自然、理性、直觉、或认知”的法律意识形态,才是有效或合于正义,在这个意义上它们乃是规范性的。美国的《独立宣言》标举“自然法则和……自然神明”,而法国的《人和公民权利宣言》则谦逊地声明,国民议会颁布各项权利只不过是代上帝宣扬而已。
  虽然我们看到,革命资产阶级在向国家权力推进到成熟阶段时,其著作中会出现自然法法理学,但是,如果企图将后者与革命意识形态等同,那就错了。正如韦伯所写的:
  自然法因此一直是许多规范的集称,其所以有合法性,并非由于源出于合乎正统的立法者,而是由于其所具有的内在目的。
  自然法因此是经由革命而创建的秩序取得合法性的特殊方式。自然法的运用曾一再成为造反各阶层令它们的期望合法化的方法,因为它们往往不愿或者不能依据明确宗教规范或神示来提出它们的要求。然而,就其可为依靠暴力、或者对现存秩序的消极抵制以实现某些规范提供理由这个意义而论,自然法在其意图上却也并非向来都是“革命的”。实在说来,自然法也曾起过使多种独裁权力合法化的作用。
  一种自然法法律意识形态,不论是由追求权力的革命阶级、还是由当权得势的阶级采用,都假定有外在于——意为高于或先于——现有体制的、足以证明那种意识形态完全正确的规范。不论采取何种形式,这规范在本质上是无法检验的,尽管自然法理论家一直在寻求方法来克服这一障碍。康德建议,人人都应凭其意志力,来使行为基准具有普遍法律的性质。边沁尝试衡量和计算快乐与痛苦,并建议采用为最大多数人谋求最大利益的法理学。但看来他们并没有能对问题提出可靠解决方案。康德和边沁两人都是局限于,同时也为了他们各自的时代而写作的,而且完全没有站到他们成为其一部分的社会体制外面来。他们认定他们那个社会的基本假设都是正确的,却未能理解人的欲望和需要具有不断发展的特征。他们没有认识到,人的需要、欲望以及人对此的感受,是取决于那一时代的社会和社会阶级的。
  有些现代自然法著述家力图运用据称已被普遍接受而不须证明的第一原则,来验证他们对某种基本法律意识形态的选择。他们又可能像哈佛法学院的富勒(Lon Fuller)那样,求助于大众正义感,它鼓励人仅仅遵从与某些基本价值相一致的法规。这类理论都倾向于仅仅认定一种正义感,对社会地位如何决定观点完全不加考虑;它们将法律意识形态当作社会斗争的实体,而不是当其反映来看待。
  自然法和实证论这两个学派之间的许多相似之处,以及两派日益友善的关系,反映出它们在目的上是基本一致的。现代西方自然法理论家也如同实证论者一样,是利用同一种材料——赢得胜利的资产阶级的法律意识形态——来进行研究的。实证论者所强调的是将意识形态付诸实施的强制体制,而自然法鼓吹者则着重意识形态当然要作的、对人所应享的自由权利的种种许诺;这两派不过是从不同方向,走到同一个问题上面来。两派都是站在它们所考察的体制以内,而不是以外。
  然而,我们应当注意到在自然法法理学家里面,有一个特殊例子,即梅恩爵士(Sir Henry Maine ),他所写的《古代法律》一书,已被视为论述英国法律发展史的经典性著作。尽管人们通常认为,梅恩代表英国的历史学派,他也像德国人一样,要在Volkesgeist(人民精神)之中探索法律的本质,但他却显然信赖一种能证明法律有理的规范,这就使他归于自然法作家之列了。(实在说来,正因为历史学派认为德国的民众习惯法具有规范性,所以将这个学派本身划归自然法传统更好一些。)
  梅恩对于原始法律体制、罗马法、封建制、以及他自己那个时代的资产阶级法律无不深感兴趣。尽管他有多方面的实际洞察力,他的历史研究范围也十分广泛,但他却是以《古代法律》一书中表明自己态度的一句话而最为人知:“历代进步社会的运动,一直都是从身份地位转向契约的运动。”梅恩的意思是,世界法律秩序渐进的不可抗拒发展,就是摒弃基于社会地位(以及最终基于家族关系)的法律义务规定,而代之以个人间显然自由达成的协议(即契约)。
  诚然,资产阶级势力日益增长,使得契约的领域不断扩大。那末,为什么我们要把梅恩算作自然法著作家呢?首先,他深信这种历史进程是本然良好而合理的;他将重视契约的资本主义社会与自明的善等同起来,从而采取了与洛克或《独立宣言》起草人一样的理想主义立场。其次,由于作出那种推断,他便在本国建制以内牢据了一席之地。他未能预见,英国资本主义及其法律并非最高和最后的形式,而只是终会过去的一个历史阶段。
  最后,梅恩采用了19世纪在英国普遍流行但却早已不再与现实有任何关系的自由契约神话。他所写的,并不是14世纪时那些步行整天,到村庄去会见外在地主公证人的农民所签订的契约,也不是19世纪曼彻斯特工人与雇用他们的工厂所签订的契约。他所关切的,是他所假设享有同等订约权力和同等拒绝订约自由的人所签订的理想化契约。
  令人惶惑的是,在那个尚未远离社会斗争的喧嚣和工厂监察员内容广泛报告书的19世纪,一位饱学之士竟然能够写出这样的一本书。可惊异的是在许多法律学院里《古代法律》至今仍是一部标准著作。但是,律师就是训练出来处理概念而不是现实问题,就是要摒除现实情况中人的成分,看出某甲和某乙在抽象情况下买卖的法律争端。这种对抽象概念的迷恋,使得西方律师都成为卓越理论家。他们使得早期市民全力进取谋求改革的那个时代的神话得以长久保存,因为他们至今仍在继续认真探讨那个时代的概念框架。
  洛克说,所有权乃是已被自然法证明为正当的人为制度。在自然状态下,一个人到森林里面去种下植物,将自己的劳力与大地掺和在一起,生产出了谷物。另一个人杀死了鹿,将他的劳力与鹿肉和鹿皮掺和在一起,制造出食物和衣着。这两个人用劳力创造出前所未有的价值,因此他们对产品有一种自然权利。他们平等地互易所有物,还有什么比这更自然的权利呢?
  然而,到了梅恩从事写作的时代,大部分英国——农村的和城市的——制造业都掌握在拥有生产工具、并雇用他人使用它的资产阶级手中。纺织布匹的工人仍旧是将自己的劳力与棉、毛纤维掺和在一起,但他们却不藉此而拥有产品。他们是签订契约来出卖他们所仅有的劳动力的。他们出卖劳力的价格,是由不受他们控制的市场力量决定的,他们对行当和工作地点的选择,是受到实际需要的限制的。正如我们已经看到的,对这种制度进行挑战的手艺工匠、小农场佃农、乡村居民和小自耕农,都逐一地被消灭了。
  梅恩对英国法理学所作的,就是将它加以精炼,将自然法契约和所有权之中的个人考虑完全排除,和描绘出一幅历史片断的图象,在其中概念式的决定可以继续作下去。
法律现实主义和社会学理论
  作为对实证论的否定和自然法的无从验证的反驳,19世纪末和20世纪初又产生了两个密切相关的思想流派:法律现实主义和社会学派。
  法律现实主义的代表性人物,老一代的有美国最高法院法官霍姆兹,新一代的有商法专家卢埃林(Karl Lewellyn)和法官弗兰克(Jerome Frank)。现实主义者的主要影响一直是在英、美法系以内,他们明确表示要信赖司法裁决和判例,以之作为精密阐明法律意识形态的手段。
  现实主义者是对实证论和自然法两学派共有的建立抽象体系倾向的反应。从17世纪的多玛、普芬道夫、格鲁布阿斯和孟德斯鸠,直到19世纪的梅恩和奥斯丁,正式阐明的资产阶级法律意识形态总是表述为种种相关法律原则的一个一贯体系。对于上述每一位作家来说,这一体系就是“法律”,法庭在拟定一项针对特定个人的命令时所要做的,就只是从这一体系中找出某项有关的原则,将它应用于当下争端。这种视法律为“有思考力而全在”者的观点,正是现实主义者反对的。
  现实主义者是在法庭判例中寻求法律的。霍姆兹曾说:“对各级法庭将会实际裁决之事的预言,此外不加任何矫饰,就是我所谓法律。”像这样依据对诉讼当事人个人所发命令来树立法律形象的有利之处是,由于不考虑业已陈述的基本理由,也不考虑在司法中对诉讼程序法规理论表面上应有的遵从,从而多少消除了法律的神秘性。现实主义者不仔细思考如何将法理学著作或宪法、或者立法者制订的简短——或虽冗长但却永不完整的——法案加以普遍化,却急于知道法律在司法判决中施行于人时作用如何。
  现实主义学派甚至对法官判案理由说明也都不予接受。卢埃林曾说,要想知道法庭将会怎么办就必须搜寻“真实规例”,弗兰克则力图利用心理洞察来发现那种惯例。
  虽然这种务实的研究方法似乎能让现实主义法理学分析那些个别案件背后的相互利害关系——并从而大概会发现推动法律秩序的一些原则——但是,现实主义者本人的社会态度却使他们的社会政策分析局限在狭窄范围以内。现实主义著述能透识司法裁决的用心,因而被禁锢在法官心灵内。
  现实主义者颇能指出法律意识形态的官方陈述和实际法律体制之间的差距,后者总是处于企图使之偏向各方的社会力量压力之下的。法律现实主义大大有助于推翻关于契约和财产权的形式和机械论式理论,这在1930年代末和1940年代初美国最高法院支持罗斯福新政和其他大萧条时期社会立法的许多裁定中达到顶点。法律现实主义对于法律意识形态来说,正如同凯恩斯主义对于政治经济学一样。
  将法律意识形态基础放在已作判决的案件上面,是有明显缺限的。法律诉讼的世界并非真实世界。并非所有问题、所有可争辩的违法事件都能得到法庭裁决。正好相反:例如大街上的警察,每天都会多次对公民施行强制,但极少受到质疑。正如恩格斯所指出:“文明国家一个最微不足道的警察都拥有比[原始]氏族社会全部机关加在一起还要大的‘权威’。”司法裁决,即使是宣布基本原则的司法裁决,都不过是解决涉讼双方的是非之争而已。它们立先例的意义仅不过是,有同类纠纷的两造如果延聘律师上诉到相当高级的法庭,多半会获得相同裁决。举例来说,美国最高法院在“布朗对教育局案”的裁决宣布在公立学校实行种族隔离违反宪法之后,还须在无数学校区内进行各别诉讼,来取得反对每一个实行种族隔离学校制度的判决。后来又再次开始了既长久而且往往无效的逐区强制执行过程。同样地,16世纪时相应于每一位有财力聘请律师往西敏寺去协助制订“法律”的登录保有佃户,就不知有多少人遭驱逐离开土地了。
  现实主义者当然认识到由单案例得出的司法判决的局限性。他们也承认,这类裁决不能视为可以制约未涉讼者的行为。关键是,对法律的看法若着重于预示个别案件结果,和揭示裁决的理由,只能说明社会法律意识形态真相的小部分。界定国家权力在非司法情况下可以容许的运用,同样是法律意识形态的一部分。了解行政惩罚手段的非正式运用,或官吏因为对有关司法裁决无知而非正式和常常不自觉地作出的决定,往往是远比分析司法裁决和官方文本更为重要的工作。
  而且,任何一种法理学体系若专注于法官会作出的裁决,就只能适用于正处在某发展时期的一个社会。改革——旧模里的新面貌,旧政策上逐渐增附的新原则——乃是现实主义社会观的材料。就连杰罗姆·弗兰克对普通法体制的那些精确而又尖刻的批评,也都不过是根据当时许多政治集团所接受的原则,针对实际改革而发的。现实主义观点不适合描述根本性社会变革,而必须将之视为断层事件,而非法理学关切的一部分。
  社会学派既有别于实证论者,亦不同于现实主义者,它一直致力于以较开阔的眼光来研究法律。追根溯源,这观点起始于韦伯。韦伯论述法律社会学许多最重要著作的主编人莱因斯坦(Max Rheinstein),曾如下综述韦伯的基本看法:
  [韦伯的]出发点是“社会行为”这一概念,其定义为……人那种与他人行为有关,并在其过程中以他人行为为定向的行为。社会行为可以定向于存在某种“正当秩序”这一观念。这样一种秩序又确实有效存在,或者说——意义与此相同——正在社会行为实际以它为定向的程度上具备有效性。一种秩序若其有效性的保证在于,凡不遵从它的行为必将遭到某个特定群体(相当)普遍而真实的非难,那么它就(被韦伯)称为“常规”。一种秩序若其保证在于,有一班专职人员去用(肉体或心理)强制促使行为遵从那种秩序或对违反行为加以报复,那么它就应当称为“法律”。
  韦伯关于法律的定义在他的著作中是多少严格遵守的,而且他并不评价法律意识形态(他会称之为一种正当秩序)的对或错,以作为它被视为“常规”或“法律”的先决条件。至少在其描述性著作中,社会学法律研究是不带价值观的。
  其他许多法律社会学家一直在继续和补充韦伯在《经济与社会》一书中所开始的工作,尽管在历史广度和比较性宽度上有所不及。这类研究的功绩在于,它揭示了法律意识形态对人民生活的影响,并显露了选择是否、以及如何对人民施行制裁和报复的因素。社会学派倡导者都曾认真研究过群体和个体利益对国家权力的行使所产生的冲击,以及法律意识形态在表达社会关系和制订有关法典的效用。
  反映社会学派影响的著作异常繁多,在此我们限于篇幅,对它们既难加以概述,亦不可能评论。关于韦伯我们所能说的是,他自称不带价值观,但就其著作来看并不确实。
  为求专门用语一贯和概念结构明净,他在描述和比较法律观念时毫不顾及产生那些观念的实际社会。法律意识形态变成了从主干上砍下来的一棵树枝,以便好好研究它的枝枝叶叶,并与从远方运来的树进行比较。这样他力图将法学研究方法,以及时、地相迥异的各种法律意识形态成份孤立起来。例如在仅有五页的小节中,他比较了中世纪君主、中世纪教会、罗马元老院和帝制德国的立法权力行使。他看到在德国习惯法中,群众呼喊(acclaim)被用为认可裁决的一种方法,又注意到罗马的populus(民众)并无此种权力,只有在执政官宣布死刑判决时除外,于是便说,在这个问题上罗马惯例和德国惯例的差别,可以追溯到德国社会相对缺乏军事纪律。运用这种不假思索的混杂主义,将不可比较的情况加以比较,从而得出结论称,每一事物都与另一事物相关,但却没有任何事物是由任何别的事物引起或从其中产生的。
  韦伯的见解是不能与他作为社会学家的基本关切分割的,那关切就是论证西方社会在国家官僚制度日益增进,国家有权选用、吸引和操纵僚属的情况下,社会的合理性不断提高。他更进而将(国家利益以外的)一切利益视为功能等同的,因而忽略考察代表哪些集团的哪些利益,可能会造成超越国家求适应的僚层问题之外的问题。他对于造反、斗争分子——包括已在他自己那个社会中开始出现的这类分子——几乎丝毫未加注意。
  然而,我们却也必须感谢韦伯的法律研究,因为正如洛瓦塞(Loysel)在谈到博玛诺瓦时所说,他“打破镜子,开通了道路。”我们决不可像实证论者要求的那样,将我们的关切局限于国家权力予以认可而使之成为“法律”的那些法律意识形态。我们必须了解对占统治地位的法律意识形态施加压力的各种实际利益,并对韦伯定名为“常规”的各种成套惯例——帮会法、商人法、公教法——进行研究,特别注意那些企图取代现有国家法律体系的法规。
  但是我们同时还须考察法律对其意图规约的社会体制有什么关系,并发现在互相竞争的法律意识形态里面,有哪种反映了希望从根本上改变体制的集团的利益。韦伯专注于作为施政之道的法律,因此——尽管他有丰富的比较性历史知识——不能应付发生根本性社会变革的可能。他能够研究已完成的过去,却不能将目前视为历史。
伦尼尔:各种私法制度及其社会功能
  任何政治经济学和法律中的研究,对伦尼尔的著作(Karl Renner)都是值得密切注意的。伦尼尔企图弄明白,各种法律形式同赋予它们以其历史特征的那个他所谓“经济基础”之间,存在怎样的关系。他虽是一位律师,却有渊博的经济学知识。在其所著《各种私法制度》一书中,他力图“利用马克思主义社会学体系,来构建一种法律理论。”尽管我们不同意他某些大前提,他这本书作为研究法律与社会关系的一部不可或缺的导论,却是与史威济(Paul Sweegy)的《资本主义发展理论》并列(且应并读)的。
  伦尼尔仅只关切私法——法律秩序中规定个人与个人和个人与事物之间关系的那些原则。而且,他专注于罗马时期,而至今仍为欧洲律师使用的某几类民法,如所有权法、契约法等。他也研究了家庭法和继承法,尽管未作深入探讨,仅只涉及大要。所有权法随同着资本主义的发展而产生的演变,特别是许多精密制定的公司法、商法、票据法、保险法,以及为合伙经营的风险和资本而设计的各种办法,这些都仅仅引起他的附带兴趣。这一限度是他这本书的主要得力之处,但也是它的主要弱点。
  按照伦尼尔只承认由主权者制定的命令为法律这一点来说,他是本着实证主义传统从事著述的。书中典型的论述是取一项法律原则——例如雇佣契约——,然后分析它由于经济情况变迁而产生的功能改变。在资产阶级理论中,正如我们在讨论梅恩爵士的著作时曾经指出,这种契约乃是双方平等地当面订立的。封建法律意识形态则与此形成对照,在其中劳动的义务乃至每一方面的劳动义务性质,都要由极详细的法律条例予以规定。就其要由国家强制每一方履行义务以完成指定任务而论,这种法规乃是“公法”。
  资产阶级法律意识形态将此变成私人选择,并将这改变称为迈向自由的一步:没有任何人必须劳动,需要劳动的人则通过协议商定条件。伦尼尔力图戳穿这种假象。他授引马克思的话写道:
  在一份契约中这样表达出来的法律关系,不论这契约是否成为充分发展法律体制的一部分,乃是两个意愿之间的一种关系,而且只不过是两者之间实际经济关系的反映而已。正是这种经济关系来决定每一这类法律行为的内容。
  不管意识形态怎样说,既然“社会必须能够安排使用个人的劳动力”,自由选择这一假象就掩盖了下列实际情况:工资劳动者是由于没有财产而被迫受雇于人从事工资劳动的。换个说法:认为所有权只不过是个人(persona)与物(res)之间的关系,因此不涉及人对人的任何支配,这种看法实系虚构。财产控制——当财产由生产工具构成时——通过劳动契约这一中介,就转换成对人的控制;这样,视契约为自由协议的观点本身就是虚幻了。循着这论点继续探讨,伦尼尔将资本主义与封建所有权法区别开来:
  在这个阶段弄明白所有权这一制度的原有含义是很有益处的;它并非只单纯是一种商品制度。正是就有计划的商品社会分配来说,它首次让了位。它仅仅保护凭藉某种无懈可击的权利而取得所有权的人,但并不按照计划分配商品。试以此与封建时代的所有权法对比。它jurainrem [物权,在此意为以社会规定的方式使用某物的权利]的目录何等丰富多采。资产阶级社会的所有权法则是听凭商品本身来规定商品制度。只是因为如此,它们才按照资本主义流通的特别定律来自行组织和积累。我们在这个阶段业已看到,对“商品”这种无名和无政府状态的规约,变成了对那些处于充当潜存劳动力地位的人的控制。
  资产阶级法典宣称人民是自由的,其实只不过是说有产者可以自由组织其在资本主义发展到特定阶段时成为典型的那种生产和交换体制,而且可以利用财产所赋予他们的权力,来将所有其他人组织到那种生产体制之中去。
  赋予财产这种控制分配功能的不是法律,也不是某种合法特权,而沉默事实的力量。但这却并非对抗或外在于法律的过程,而是基于过去曾与简单商品生产时期相应的规范的一种过程。所有权的法律内容既未扩大亦未受到限制;也不是被滥用。甚至也没有必要发明新的补充制度,来辅助所有权制度。使人将自己的财产转作别用,将钱财当作受雇劳力来花费的那种权力之中并没有任何特殊事物;使人以自己的劳力供他人雇用的权力,也并非个人自由的不正常使用。两种制度的内容器今都没有改变。
  伦尼尔又一次援引马克思,来强调经济学与法律意识形态之间的关系:
  原先将货币转变为资本,因此是严格按照商品生产的经济规律和由此而来的所有权法律进行的。不过,结果却是(一)产品归资本家而不是工人所有;(二)这种产品的价值……包括剩余价值在内,这剩余价值由工人为之付出了劳力,而资本家则未有任何付出,但却成为资本家的合法财产;(三)工人保存了自己的劳动能力,若能找到买主尚可再度出售。……换句话说,法律并未遭到破坏,而毋宁是被赋予永久运行的机会。
  经济生活的各种因素是按照法律规定的方式结合的,法律则是占统治地位阶级意识形态的一部分。按照伦尼尔的说法,“在他们自己的想象中,他们是自主的,但实际上他们是由一种社会力量支配的。”
  伦尼尔力求精心详细说明,法律形式乃是资本主义生产的实际关系在其下进行的上层建筑,人们利用这些形式来为那种种关系服务并对它们加以促进。他同时还证明,这些合在一起构成资产阶级法律意识形态的法律形式,掩盖了实际上由资产阶级作为企业家和金融资本家来施用的强制力量。这种说法既与青年马克思的著作共鸣,也显露出现代激进派精神病学者对异化的关切。用赖因(R.D.Laing)的话来说:
  人从来……一直都是不仅被他们对命运和机会、对注定的外在必然或偶然事件的屈从感压倒,而且还被这样一种感觉压倒,即他们内心最深处种种思想和情感也都是他们所经历的许多过程造成的结果。
  尽管伦尼尔对资产阶级法律意识形态研究作出了独特而重要的贡献,但他认为法律规范的内容依社会情况而改变,其本身则未变,那却是错误的。法律规范固然确系经济基础的产物——并由之而定型——但资产阶级却操纵这些法律规范和国家权力,以达到它的目的。如果我们仅仅将注意力集中在雇佣契约和财产所有权概念上,而且也像伦尼尔那样用罗马法观念来看待上述运作,那末,也可以说某些法律类型数百年来无所改变。但这样就造成一种虚假印象:私法和雇佣契约不曾改变,公法却曾被用来驱逐工人离开土地进入城市,并强将劳动义务加派给他。这就像在资产阶级影响下对济贫法规加以急剧重整一样,必定涉及利用法律意识形态来影响经济关系进展。况且,这些行动是需要创造和实施各种法律形式的。雇佣契约是不能——像伦尼尔那样——脱离它社会背景而孤立看待的。而且,伦尼尔仅仅简略提到对资产阶级法律意识形态至关重要的辅助性制度,从而暗示所有权基本法律定义没有改变。但是,实际上正是通过有意识地塑造法律意识形态,才找到了建立银行、公司等等体制的办法。
  伦尼尔对法律规范的选择还有一个令人困扰之处。他将注意力集中在源出于罗马法的法律规范类型上,这样就孤立了这类原则,使之完全脱离它们在每个时期都成为其一部分的那种普遍法律意识形态。这些法律规范类型变成了普遍性事物,即被视为自古留存的“纯”法律观念,用几个拉丁文词语表达出实际上历时千年之久在多种社会情势下出现的一种关系。在中世纪早期的城市里,正如我们已谈到过的,市民阶层的法典都曾对雇用劳工作出规定,从而有locatio conductio operarum 契约;同一契约也曾成为19世纪时雇佣关系的核心。但在11世纪时,城市法典曾明确地作为法律问题,给雇佣契约注入社会内容——每个师傅工匠仅能雇用一名工人,等等。作为社会调节手段的雇佣契约,其适用范围乃是法律意识形态问题,这意识形态包含至少一个神话:法律限制能够遏止资本主义积累的自然进程。
  19世纪时,大获全胜的资本主义法律意识形态对雇佣契约赋予了实际上无限制的适用范围,它包含另一个神话:伦尼尔充分揭露的那种关于自由的神话。只有将法律意识形态作为整体看待,才可能识别它的真正社会功能。伦尼尔曾谈到有许多法律规章丧失社会功能,从而死亡。然而,这并不是法律意识形态许多最重要的无功能成分的命运。在法国,资产阶级可以在步履蹒跚地跨入19世纪时,仍继续向贵族缴纳各种贡赋,实际上过去规定和强迫缴纳那类贡赋的法律意识形态,早已丧失其社会功能,变成进步发展的障碍了。但是,由于受到国家权力维护和武力支持,旧有意识形态并不“死亡”。必须杀死它才行。
  最后,伦尼尔将注意力集中在私法上面,致使他这本书未能充分起到它本来可以起到的作用。揭示各种私法制度所发挥的社会功能是很有价值的工作;揭露自由选择和公平合理这法律表象背后基于强制的现实,则是我们所谓造反法理学不可缺少的部分。只消仔细考虑资产阶级越来越依靠公法制度来保护它的利益和促使资本不断集中,就可以非常令人信服地拆穿资产阶级法律意识形态所标榜的,国家是地位平等者彼此间的个人关系的中立仲裁者那种矫饰。对公法稍加注意就会发现,坚持资产阶级私法的法律形式在资本主义制度发展的许多大不相同的历史时期相对来说并无改变,乃是错误的。
  不过,伦尼尔在他书中最后两段倒也提出了一系列极为重要的问题:
  就算规范一如世间其他事物莫不有起来由,它们的来由究竟何在呢?就算它们享有真实的存在,这种存在具有什么特征,它们的存在方式是什么,它们又如何起变化呢?就算它们的根源在于人类生活的实际条件,它们无非是保存人类社会的手段,它们在我们这一代人的存在和发展中又实际起着何种作用呢?
  这些都是法理学的未决问题,如今已到着手试行解答它们的时候了。
6anH#=(  
妙人儿倪家少女
大仝小余氏一人
快速回复
限100 字节
各位家人朋友:如遇上传附件不成功,请更换使用 IE 浏览器!
 
上一个 下一个